In de praktijk van de estate planning is het zo ongeveer de belangrijkste tool die we hebben… Zodra het overlijden van een van de echtelieden nadert, analyseren we razendsnel welke vorm huwelijksvermogensregime[1] het beste past bij de omstandigheden van dat moment. Binnenkort beslist de Hoge Raad over de vraag of in een dergelijke casus sprake was van fraus legis. Zo ja, hoe kan dit onze bestaande praktijk gaan beïnvloeden?
Allereerst de vraag: wat houdt die bestaande praktijk in? Het gebruik van huwelijkse voorwaarden bij naderend overlijden bestaat al zeer lang. Het kwam echter in een stroomversnelling na het vervallen van BW 1:119 op 1 januari 2012.[2] In dat artikel was opgenomen dat voor het wijzigen van huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk voorafgaande goedkeuring van de rechtbank was vereist. Daar was al snel een maand mee gemoeid. Sinds 2012 kunnen we huwelijkse voorwaarden bij notariële akte desgewenst binnen enkele dagen opmaken of wijzigen. Weliswaar moet die akte nog bij de rechtbank worden ingeschreven, maar dat hoeft niet per se te gebeuren voor het overlijden. Uiteraard wordt dan ook het testament in de beoordeling meegenomen.
Effect op erfbelasting
Wat krachtens huwelijksvermogensrecht wordt verkregen, verlaagt de nalatenschap en daarmee de daarover verschuldigde erfbelasting. Met name als de vermogens van de echtelieden sterk uiteenlopen – en de langstlevende het verschil na overlijden wordt gegund – is dit een dankbare tool. Uiteraard zetten we die pas kort voor overlijden in, anders zou deze contraproductief kunnen werken. De meest vermogende langstlevende zou dan via huwelijksvermogensrecht een deel van zijn vermogen kwijtraken en dit krachtens erfrecht (belast) weer verkrijgen. Dat is natuurlijk niet de bedoeling.
Beleid tot heden
Mede gezien het sinds 2012 in de praktijk toegenomen gebruik van deze tool heeft de staatssecretaris zich niet onbetuigd gelaten en bij besluit van 29 maart 2018[3] aangegeven welke varianten naar zijn inzicht niet als een belaste schenking worden aangemerkt. In dat besluit noemt hij de volgende mogelijkheden:
- Tijdens huwelijk wijzigen naar een wettelijke gemeenschap van goederen.[4] Hierbij blijft ieders aanbrengst buiten de gemeenschap.
- Voor of tijdens het huwelijk aangaan van een algehele gemeenschap van goederen in gelijke delen[5] bij huwelijkse voorwaarden.
- Voor of tijdens het huwelijk overeenkomen van een verplicht wederkerig finaal verrekenbeding bij overlijden, of bij overlijden en bij echtscheiding.
- Voor of tijdens het huwelijk aangaan van een algehele gemeenschap van goederen in ongelijke delen, mits de meest vermogende ten minste 50% van het totaalvermogen behoudt, en ook niet meer verkrijgt dan hij/zij al had.
Wat missen we dan nog?
De volgende variant (5) is in het besluit van 29 maart 2018 bewust níet goedgekeurd: ‘voor of tijdens het huwelijk aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen betreffende een of meer specifieke vermogensbestanddelen’. In het op 29 maart 2018 gewijzigde besluit van 5 juli 2010[6] was specifiek opgenomen dat het door een van beiden voorafgaand aan het sluiten van het huwelijk inbrengen van bijvoorbeeld een woning in een beperkte gemeenschap, onder omstandigheden wel als een schenking kan worden aangemerkt. In het besluit van 29 maart 2018 komt dit niet terug, maar wordt er ook geen specifieke goedkeuring voor verleend. Vlees noch vis dus. Echter, na het arrest van de Hoge Raad inzake de beperkte gemeenschap van bankrekening[7] is er in de literatuur geen twijfel meer. Algemeen wordt aangenomen dat ook deze variant niet kan worden aangemerkt als een belaste schenking.
Hoe past de casus waarover A-G IJzerman op 17 februari jl. oordeelde, in dit verhaal?
De casus waarover de Hoge Raad zich nog moet buigen, is een variant op mogelijkheid 4 hiervoor, die als volgt luidt: een man en vrouw huwen in 2015 in algehele gemeenschap van goederen in gelijke delen, dus ieder 50%. Ze wonen dan al 33 jaar samen en hebben een aanzienlijk vermogen opgebouwd. In 2017 wordt de man ernstig ziek en worden huwelijkse voorwaarden opgemaakt. Voortaan hebben zij een algehele gemeenschap van goederen in ongelijke delen. De man wordt voor 10% gerechtigd, de vrouw voor 90%. Binnen twee maanden overlijdt de man; zij hebben geen kinderen, de vrouw is enig erfgenaam.
De inspecteur stelt dat op het wijzigen[8] van de huwelijkse voorwaarden het leerstuk van fraus legis moet worden toegepast. Zodoende kan 40% van de huwelijksgemeenschap worden geherkwalificeerd als een belaste schenking en bovendien als een fictieve verkrijging met erfbelasting worden naverrekend.[9] Hof Amsterdam volgt de inspecteur. Doel en strekking van artikel 1, eerste en zevende lid, alsmede artikel 12 Successiewet zouden worden miskend als het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in dit geval niet op één lijn zou worden gesteld met een belaste schenking. Ook oordeelt het hof dat in deze casus het ontgaan van erfbelasting een doorslaggevende rol speelt bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Zowel de vrouw als de staatssecretaris van Financiën gaat in cassatie.
A-G IJzerman concludeert dat het ontgaan van erfbelasting het motief is voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Immers, de huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt in het zicht van overlijden van de man. Verder heeft de vrouw ook geen reële, zakelijke motieven aangevoerd voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Er waren immers geen kinderen en de vrouw was de beoogde, enige erfgenaam.
Belang voor onze praktijk
Besluit de Hoge Raad dat in de hiervoor beschreven specifieke casus sprake was van fraus legis? Dan betekent dat nog niet dat de goedkeuringen van de staatssecretaris in de andere, hiervoor genoemde gevallen zullen worden aangepast of ingetrokken. Helemaal gerust kunnen we daar echter toch niet op zijn; ook in de hiervoor onder 1 tot en met 4 genoemde gevallen kan het uiteraard voorkomen dat de huwelijkse voorwaarden feitelijk geen of nauwelijks reële betekenis hebben. Dat zou mijns inziens overigens wel het geval zijn als de zieke echtgenoot een of meer kinderen zou hebben. Wijziging van de huwelijkse voorwaarden is dan rechtstreeks van invloed op de positie van deze kinderen bij overlijden.
Wat kunnen we van de Hoge Raad verwachten?
Dat is allerminst zeker. In deze zaak lijkt het op het eerste gezicht zonneklaar dat het handelen van de man en vrouw fiscaal gemotiveerd was. De huwelijkse voorwaarden hadden economisch geen enkele reële betekenis, als we aannemen dat de vrouw als enige erfgenaam ook zonder deze huwelijkse voorwaarden het gehele gezamenlijke vermogen toch wel had verkregen. In dat geval had de vrouw het aandeel van de man van 50% echter geheel krachtens erfrecht verkregen. Niettemin zijn arresten waarin fraus legis daadwerkelijk door de Hoge Raad wordt toegepast, zeer zeldzaam. Inhoudelijk zijn er zeker argumenten contra.[10] We wachten het oordeel van de Hoge Raad geduldig af, waarna ik in een tweede bijdrage dit arrest nader zal analyseren.
Erik Tops is verbonden aan Fiscount als fiscalist/estate planner.
[1] Hierna zal ik alleen spreken over het huwelijk. Uiteraard is het besprokene een-op-een vergelijkbaar met een geregistreerd partnerschap.
[2] Wetsvoorstel 28 867 inzake Wijziging van Titel 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (inhoudende aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen).
[3] Besluit van 29 maart 2018, nr. 2018-45958.
[4] Onder wettelijke gemeenschap hier te verstaan: de beperkte gemeenschap, zoals die ontstaat bij een huwelijk zonder voorwaarden, gesloten na 1 januari 2018.
[5] Onder algehele gemeenschap in gelijke delen hier te verstaan de gemeenschap die zou ontstaan bij een huwelijk zonder voorwaarden, gesloten voor 1 januari 2018. Daartoe dient de aanbrengst in de huwelijkse voorwaarden te worden ingesloten.
[6] DGB 2010/872M
[7] ECLI:NL:HR:2021:708
[8] In casu werden de voorwaarden niet gewijzigd, maar opgemaakt.
[9] Aangezien het overlijden binnen 180 dagen na de schenking heeft plaatsgevonden.
[10] Lezenswaardig is de aantekening van de redactie van Vakstudie Nieuws in VN 2023/15.9
Duurzaamheid is hèt verplichte PE-onderwerp van de NBA voor 2023. Bekijk hier het programma van Fiscount m.b.t. duurzaamheid.
Geef een reactie