Voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan geen concurrentiebeding worden gesloten. Tenzij de werkgever deugdelijk schriftelijk motiveert waarom het beding wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen tóch nodig is. Maar wat nu als een nieuw concurrentiebeding (inclusief relatiebeding) is vastgelegd in een vso? Kan een van beide partijen hier dan toch nog onderuit?
In een uitspraak (hoger beroep in kort geding) van het Hof Arnhem-Leeuwarden kwam deze situatie uitvoerig ter sprake. De rechter ging uiteindelijk over tot inperking van de duur van het in de vso overeengekomen concurrentie- en relatiebeding van 5 jaar naar 15 maanden. De gemaakte afspraak bleek dus geen in beton gegoten afspraak – ook al was het concurrentiebeding uitonderhandeld en vastgelegd in de vso.
De zaak
De werknemer in deze zaak was sinds 1984 tot en met 1 augustus 2021, met een korte onderbreking van 6 maanden, bij de (rechtsvoorganger van de) werkgever in dienst. De werkgever is een bedrijf in bouwmaterialen met een aantal vestigingen in het land. Het in de arbeidsovereenkomst vastgelegde concurrentie- en relatiebeding bevatte onder meer de eis dat de werknemer geen direct, dan wel indirect zakelijk contact mocht onderhouden met zakelijke relaties met wie hij de laatste twee jaar van zijn dienstverband bij de werkgever contact had, binnen de vestigingsplaats van de onderneming (waar de werknemer zelf ook woonde) en binnen een straal van 30 km. Een en ander voor de duur van 6 maanden.
Signaal frauduleus handelen
De werkgever vangt op een gegeven moment signalen op van frauduleus handelen door de werknemer en begint een onderzoek. De werknemer werkt mee en wordt naar eigen zeggen op agressieve wijze ondervraagd door het onderzoeksbureau, waarna de werknemer aangeeft zijn medewerking aan het onderzoek te staken. In reactie daarop stelt de werkgever de werknemer voor de keuze om mee te blijven werken aan het onderzoek of het dienstverband te laten eindigen. De werknemer opteert voor het laatste en de werkgever en werknemer besluiten het dienstverband vervolgens te beëindigen via een vso. Bij onderhandeling over het concurrentie- en relatiebeding in het kader van de beëindiging, waarbij partijen worden bijgestaan door advocaten, komen werkgever en werknemer eenzelfde concurrentie- en relatiebeding overeen. Hierbij wordt alleen de duur verlengd, naar 5 jaar.
Toch contact met oude klanten
Net 2 maanden na beëindiging van het dienstverband treedt de werknemer per 1 oktober 2021 bij de concurrent in dienst. De werknemer heeft een jaar van zijn nieuwe dienstverband in een vestiging van zijn nieuwe werkgever gewerkt, op meer dan 30 km afstand van zijn vorige werkplek. Na een jaar is hij 2 van de 5 dagen gaan werken in de vestiging van de nieuwe werkgever, die 6 km verwijderd ligt van zijn voormalige werkplek. Daar zou de werknemer dezelfde klanten tegenkomen als bij zijn vorige werkgever. Dit leidt tot het onderhouden van zakelijke relaties, zoals vastgelegd in het concurrentie- en relatiebeding. De werknemer verzoekt (in hoger beroep) vervolgens om schorsing van het concurrentie- en relatiebeding en het boetebeding.
Toetsing van de vso
Als partijen het niet met elkaar eens zijn over de inhoud van een vaststellingsovereenkomst, wordt deze normaliter getoetst aan de artikelen 6:248 BW en 6:258 BW. Het betreft een strenge toetsing, waarbij het eerste artikel gaat over de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid en het tweede artikel staat voor onvoorziene omstandigheden. Beide zijn lastig te bewijzen. Partijen ontlenen zekerheid aan de overeenkomst en men kan deze daarom niet lichtzinnig beoordelen. Er zijn immers afspraken via hun advocaten gemaakt in een definitief uitonderhandelde vso. Het betreft een strenge juridische toets. De (ex-)werkgever verzocht dan ook in casu om de verzochte schorsing van het concurrentie- en relatiebeding te toetsen aan voornoemde normen.
De werknemer beriep zich daarentegen op de belangenafweging van artikel 7:653 lid 3 BW. Dit betreft een lichtere toets. Deze toets houdt in dat de rechter beoordeelt of de werknemer – in verhouding tot het te beschermen belang van de (ex-)werkgever – door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in zijn vrije keuze van arbeid bij wet. De werknemer vond dat hier sprake van was, vanwege het feit dat hij werd beperkt door de duur van 5 jaar in zijn vrije keuze van arbeid in combinatie met o.a. zijn gezondheidstoestand (reumatische klachten), die was verslechterd. Daarbij voerde werknemer aan dat hij hoge reiskosten had en min of meer werd gedwongen voor de vso te kiezen vanwege de agressieve houding van het onderzoeksbureau. Om die reden wil de werknemer zijn werkzaamheden verder voortzetten in de vestiging van zijn nieuwe werkgever, dichter bij huis.
Overwegingen rechter
De rechter schuift de argumenten rondom de reiskosten en de agressieve houding van het onderzoeksbureau terzijde, nu de werknemer deze onvoldoende heeft bewezen. Wel ziet de rechter voldoende aanknoping bij de onredelijke inperking van het grondrecht op vrije arbeidskeuze, nu de gezondheid van de werknemer in het geding is. De werknemer was al enige tijd ziek. Zijn ziekte kent een chronisch progressief verloop en autoritten naar de vestiging van de nieuwe werkgever, 50 km verderop, breken de werknemer op.
Ten tijde van het ondertekenen van de vso was het voor de werknemer nog niet duidelijk dat zijn ziekte een dergelijk verloop zou hebben. Ook ziet de rechter in dat als de werknemer daardoor dichterbij huis zal gaan werken, hij oude zakelijke relaties van zijn voormalig werkgever zal gaan tegenkomen. De rechter beslist in dat kader in het voordeel van de werknemer. De rechter weegt het belang van de werknemer dan ook zwaarder om nog duurzaam inzetbaar te zijn en te blijven ten opzichte van het belang van de werkgever om de duur van 5 jaar, verbonden aan het non-concurrentie- en relatiebeding, te handhaven.
Ook is de rechter van mening dat het concurrentiebeding ten tijde van het overeenkomen van het dienstverband werd gesloten voor de duur van 6 maanden. Feitelijk is uitsluitend de duur in het beding gewijzigd in een periode van 5 jaar. De werkgever heeft dit onvoldoende duidelijk weerlegd en er is dus niet vast komen te staan waarom een verruiming van tijdsduur noodzakelijk was. Gelet op de beperking aan de kant van de werknemer matigt de rechter het concurrentiebeding dan ook van 5 jaar naar 15 maanden. Voor de praktijk kan dit betekenen dat een concurrentie- en relatiebeding dat (opnieuw) is vastgelegd in een vso, op een later moment alsnog kan worden gewijzigd. Duidelijk is dat alle omstandigheden van het geval leidend zijn voor een dergelijke inperking.
Openbreken beding lastige exercitie
De omstandigheden van een werknemer worden zwaarder gewogen als de werkgever niet voldoende duidelijk kan aantonen dat er sprake is van noodzakelijke handhaving van (in dit geval) de verruiming van de duur. Nadat de wettelijke bedenktermijn van max. 21 dagen (artikel 7:670b BW) is verstreken, zou je zeggen dat de zaak toch echt is gesloten. Partijen kunnen er mijns inziens van uitgaan dat het openbreken van de overeenkomst, door een beroep te doen op het inperken van een van de bedingen, geen gemakkelijke klus is. Maar de praktijk kan altijd anders uitpakken. Raadpleeg een deskundige bij enige twijfel.
Diane Heijmans-Essed is arbeidsrechtadvocaat en werkt met Fiscount samen. Zij adviseert, geeft trainingen aan werkgevers en staat ook werknemers bij binnen het arbeidsrecht. Diane is bereikbaar op nummer: 038-45 61 900 of via dheijmans@dheadvocatuur.nl
Wil je een afweging kunnen maken tussen de voor- en nadelen van de flexibele arbeidsrelatie? Volg dan de cursus De flexibele arbeidsrelatie: hoe is het en hoe wordt het? (heden en nabije toekomst).
Geef een reactie