M&A | De earnout: krijgt de verkoper die, of niet?

De rechter bepaalde eerder dat de verkoper moet meewegen dat hij een risico neemt, ook al heeft de koper volgens de rechter na closing ook een inspanningsverplichting om ervoor te zorgen dat de verkoper krijgt wat hem toekomt. De verkoper is de kwetsbaarste partij, blijkt uit de praktijk. Hoe te handelen bij (het begeleiden van) een verkoopovereenkomst mét earnout?

We kijken naar de recente case van een IT-consultancyondernemer die zijn bedrijf verkocht met een earnout, waarna het toch anders liep. Deze zaak (ECLI:NL:RBAMS:2025:6765) toont vier kernpunten.

€3,5 miljoen geclaimd

Inlumi is een IT-consultancybedrijf dat in 2021 werd verkocht. De betaling zou gebeuren in meerdere stappen: een vaste koopprijs (+/- 50%, contant) en een earnout gebaseerd op de werkelijk behaalde EBITDA’s over 2021, 2022 en 2023. De behaalde EBITDA viel fors tegen ten opzichte van de prognoses en de verkoper voelde zich bekocht. De verkoopovereenkomst (SPA) bevatte een slimme clausule: als de koper de afgesproken bedrijfsvoeringsverplichtingen niet nakwam, en dat had een nadelig effect op de EBITDA, kon de verkoper kiezen voor betaling op basis van de SPA-prognose. Dat was een fors verschil. Lukte dat ook?

De vier kernpunten

1. Het keuzerecht (3.4.1 SPA)

De SPA bepaalt: verkoper mag kiezen voor gefixeerde berekening als twee dingen zich voordoen: (i) de koper komt bepaalde bedrijfsvoeringsplichten niet na, en (ii) dat heeft een ‘adverse effect’ op de earnout.

De rechtbank stelde vast dat beide voorwaarden waren vervuld. Koper had niet volgens contract gehandeld en de EBITDA was lager. Dus wees de rechter niet de werkelijke, lagere EBITDA, toe maar de geprognosticeerde bedragen.

Zonder dit recht heeft de verkoper het probleem van de schadebepaling. Hoe is de schade bepaald en hoe groot is de schade? Dat is achteraf en zonder voldoende informatie vaak niet te bepalen. Het recht beschermt de verkoper die geen zeggenschap en beperkte toegang tot informatie heeft.

2. Wat mag de koper wel? (3.3.2 SPA)

Mocht koper (zoals verkoper stelde) geen nieuwe bedrijven overnemen (een Zuid-Afrikaanse branchegenoot)? De rechtbank bepaalde dat de koper wel vrij is tot het maken van strategische keuzes als aandeelhouder, en bepaalde dat de SPA wél toestond een overname te doen.

De rechtbank vond echter wel schending in de uitvoering van de integratie, waarbij de koper de voor verkoper nadelige keuzes maakte. Zo had de koper kosten (Global Shared Services charges) niet doorberekend aan de nieuwe entiteit, en was extra overhead personeel aangenomen, waardoor de ratio van ondersteunend personeel tegenover fee-earners veranderde van 1:15 naar 1:9, een duidelijke wijziging van de bedrijfsvoering in Inlumi die de EBITDA drukt.

We zien vaak een ‘ordinary course of business’-beding, uit de uitspraak blijkt dat zoiets onvoldoende houvast geeft, en dat specifieke invloeden op de bedrijfsvoering nodig zijn om de rechter ervan te overtuigen dat de koper zijn boekje te buiten gaat.

3. Hoe lees je ‘adverse effect’ (Haviltex-uitleg)

De koper was creatief, door zijn handelingen zo te rechtvaardigen dat onderaan de streep toch in het belang van een zo groot mogelijke EBITDA/earnout was gehandeld. Het totaalplaatje van de (verboden) samenwerking was per saldo toch voordelig: de omzet groeide, de relaties verbeterden, de schaal nam toe. Er was geen adverse effect, en dus schond de koper zijn verplichtingen niet en was er geen ruimte voor nabetaling van meer earnout.

De rechtbank gaat hierin niet mee, naar de letter van het contract stond het koper niet vrij om deze ruime interpretatie te kiezen. Daar stond ’the same has an adverse effect’: de schending is daarmee gegeven en bij twee professioneel bijgestane partijen wint de taalkundige betekenis.

Partijen maakten juist specifiek op deze punten afspraken, en daaraan is dan ook de koper gebonden. Dit is vaak een reden voor kopers om dit niet te willen! 

4. Bewijslast en informatie-asymmetrie

Een verkoper moet bewijzen dat de afspraken worden geschonden. De informatie zit echter bij koper: personeelsratio’s, kostenverdelingen, interne mails. Hoe bewijst een vertrokken verkoper?

De rechtbank houdt daar rekening mee. Waar informatie uitsluitend bij één partij ligt, mag van die partij verwacht worden dat zij haar betwisting feitelijk onderbouwt. Doet zij dat niet, dan worden de stellingen van de wederpartij (in dit geval dus de verkoper) als vaststaand aangenomen. Dat zien we in deze uitspraak terug.

Dit onderstreept dat je bij een earnout moet vastleggen hoe de informatie wordt gedeeld. Let er daarbij op dat de bewijsverdeling door de rechter kan worden bepaald, en dat het moeilijk is te bewijzen dat iets waarvan je wordt beschuldigd niet is gedaan.

De basis voor een goede earnoutclausule

Concrete punten uit de case:

• Definieer de basis van de earnout exact. Bijvoorbeeld leg vast hoe EBITDA wordt berekend.
• Bepaal specifiek welke kosten worden uitgesloten, niet alleen ‘holding costs’.
• Voeg een ‘adverse effect’ keuzerecht voor de verkoper in: ‘Indien de koper X schendt en die schending heeft een nadelig effect  op de EBITDA, mag verkoper kiezen voor gefixeerde berekening op basis van [geprognosticeerde EBITDA].’
• Omschrijf duidelijk wat de koper als aandeelhouder niet mag doen, dus niet alleen ‘carry on business in the ordinary course’.
• Omschrijf hoe informatie wordt gedeeld en besef dat informatie-asymmetrie kan leiden tot een andere bewijslastverdeling.
• Bepaal de betalingstermijn en de impact van betwisting helder. Afgesproken rente bij non-betaling wordt door de rechter toegewezen.
• Let op verrekening met garantieclaims. Wanneer niet is bepaald dat de earnout geen onderdeel is van de koopprijs, mag vaak wel worden verrekend.

Als het dan toch moet…

Tips voor als een earnout wenselijk of onvermijdelijk is:

• Zorg dat partijen goed begrijpen wat de risico’s zijn – en zeker dat verkoper weet dat hij risico blijft lopen.
• Stel als eerste voor de earnout uit te schrijven en neem de gunstige bepalingen meteen mee.
• Zorg voor precieze formulering en concrete ge- en verboden, zie de overwegingen over Haviltex!
• Denk voor de onderhandelingen ook aan mogelijke alternatieven, zoals vendor loan, carve-out van bepaalde onderdelen, retentiebonus.
• Verzeker gedetailleerde toegang tot informatie na closing.
• Overweeg bij geschillen bindend advies, of arbitrage, of een combinatie daarvan. Dat is vaak sneller en dan kunnen de kosten vaak bij de verliezer in rekening worden gebracht.

Volgende afleveringen van Marein Smits gaan in op: de locked box-methode als alternatief voor post-closing adjustments; garanties en W&I-verzekeringen in het mkb.

Marein Smits, advocaat-partner bij Wintertaling. Reacties en casusvragen zijn welkom via marein.smits@wintertaling.com.