Er bestaat veel verwarring over de toekenning van de subsidie onder de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW) en onderwerpen als loondoorbetaling, flexwerkers en ontslagmogelijkheden. In deze eerste blog van een tweeluik, gaan we in op de loondoorbetaling van zowel vaste als flex medewerkers in verhouding tot de NOW-subsidie. In de tweede blog gaan we in op ontslag en de NOW-subsidie.
100% loondoorbetalingsplicht?
Een eerste punt van verwarring is de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever indien hij aanspraak maakt op de NOW-subsidie. In de Kamerbrief van 17 maart 2020 stond duidelijk als voorwaarde vermeld dat de werkgever het loon van de werknemers 100% moest blijven doorbetalen, zowel voor medewerkers met een vaste urenomvang als voor flexibele krachten.
Alleen een inspanningsplicht om loonsom gelijk te houden
Toch heeft de overheid in de NOW-regeling zoals gepubliceerd op 31 maart 2020 geen harde plicht meer tot 100% loondoorbetaling opgelegd voor werkgevers om in aanmerking te komen voor de NOW-subsidie. In de definitieve NOW-regeling is namelijk alleen een “inspanningsverplichting” opgenomen voor werkgevers om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden op twee manieren:
1. door werknemers hun loon door te betalen; en
2. door de werkgelegenheid te behouden.
In deze eerste blog gaan we met name in op de loondoorbetalingsplicht en de NOW. In onze tweede NOW-blog gaan we in op de verhouding tussen ontslag en de NOW-subsidie, de link naar deze tweede blog treft u hier aan [link].
Wat houdt ‘door werknemers hun loon door te betalen’ in?
Daarbij gaat men uit van de loonsom van januari 2020. Als de loonsom in maart, februari en april 2020 toch lager blijkt te zijn dan de loonsom van januari 2020, dan heeft dit in principe alleen invloed op de hoogte van de subsidie en moeten er wellicht teveel betaalde voorschotten worden terugbetaald. Hier wordt geen rekening gehouden met individuele situaties, bijvoorbeeld als er na januari 2020 werknemers zijn vertrokken en de loonsom daardoor lager uitvalt.
Contractuele loondoorbetalingsverplichting vaste medewerkers
Naast de genoemde inspanningsverplichting jegens het UWV om de loonsom gelijk te houden, staat de loonbetalingsverplichting op grond van de arbeidsovereenkomst richting de werknemer. Deze loondoorbetalingsverplichting bestaat ook indien er sprake is van een terugval in werk of omzet als gevolg van de corona pandemie. Hoe verhouden deze twee verplichtingen zich tot elkaar? Terugval in werk of omzetverlies zijn en blijven bedrijfsrisico’s die voor rekening en risico komen van de werkgever. Hierdoor moet de werkgever, conform de geldende arbeidswetgeving werknemers (met een vaste urenomvang) met een vast salaris per maand (of per 4 weken) 100% van het loon blijven doorbetalen. De werkgever is wettelijk én contractueel verplicht om het salaris voor deze vaste uren door te betalen zolang het arbeidscontract bestaat, ongeacht de vraag of er dus door de Coronacrisis werk voorhanden is of niet.
Loonsverlaging overeenkomen of eenzijdig doorvoeren en NOW?
Daarnaast is het wel zo dat een werkgever onder bepaalde omstandigheden op basis van een contractueel overeengekomen wijzigingsbevoegdheid nog een eenzijdige loonsverlaging zou kunnen door voeren wegens zwaarwegende bedrijfsredenen (zoals stilvallen bedrijf door corona). Altijd eerst mét overeenstemming proberen van het betreffende personeel maar als dat niet lukt, dan kan een werkgever onder de gegeven omstandigheden van het geval gerechtvaardigd gebruik maken van deze bevoegdheid.
Stel dat een werkgever deze maatregel nu neemt om de kosten beheersbaar te houden voor de rest van dit jaar, ook tijdens de periode waarover NOW-subsidie wordt ontvangen. Kan dat dan? De NOW-regeling verbiedt dat op zich niet maar gelet op de inspanningsverplichting is het uiteraard wel beter om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Als dat niet gebeurt, bijvoorbeeld omdat iedereen iets inlevert, zal dit sowieso leiden tot vaststelling van een lagere subsidie en een terugbetaling van een deel van het reeds ontvangen voorschot. Toch kan het verlagen van de loonkosten dan alsnog voordelig zijn, met behulp van goed rekenwerk en de juiste timing. Werkgevers kunnen er ook voor kiezen om dit pas ná de subsidieperiode te doen indien blijkt dat de omzetdaling bijv. ook na de gekozen omzetreferte periode aanhoudt.
Loondoorbetaling bij flexkrachten
Bij flexibele krachten ligt de loondoorbetalingsplicht en de NOW-inspanningsplicht iets ingewikkelder. Flexkrachten hebben normaal gesproken op grond van de wet alleen recht op loondoorbetaling over:
- de vaste minimumuren indien die zijn overeengekomen in de arbeidsovereenkomst;
- de oproepuren die een flexkracht daarboven reeds was ingeroosterd waarbij de oproep conform de (nieuwe WAB) wettelijke of cao-regels niet meer ongedaan kan worden gemaakt;
- de gemiddelde gewerkte uren over de afgelopen 3 maanden, op grond van het wettelijke rechtsvermoeden, mits een beroep hierop niet rechtsgeldig is uitgesloten in het contract gedurende de eerste 6 maanden van het dienstverband.
Bij een rechtsgeldig nul-urencontract hoeft de werkgever in principe dus geen loon te betalen als er geen werk is, behalve als de oproep niet meer ongedaan kan worden gemaakt. In geval van een min-max contract heeft de werknemer bij gebrek aan werk in principe alleen recht op de minimaal overeengekomen uren in het contract en de uren die hij daarboven reeds was ingeroosterd.
NOW-compensatie voor flexkrachten
Voor deze nul-uren en min-max contractwerkers heeft de overheid nu ter behoud van de werkgelegenheid geregeld dat de werkgever het bedrag aan salaris dat deze flexwerkers hebben ontvangen over januari 2020 gewoon kan doorbetalen in maart, april en mei 2020. Ook hiervoor ontvangt de werkgever dan de NOW-subsidie van maximaal 90% van de loonkosten.
Vordering flexkracht tot loondoorbetaling op basis rechtsvermoeden.
Ongeacht deze NOW-compensatie, kunnen de flexkrachten onder bepaalde voorwaarden een beroep gaan doen op het rechtsvermoeden van de gemiddelde arbeidsomvang (berekend over de maanden december 2019, januari en februari 2020) als zij vanaf maart plotseling minder worden opgeroepen, ook al komt dat door bedrijfssluiting wegens corona etc. Toch gaat het UWV voor de subsidie alleen uit van het salaris van januari 2020. Als het gemiddelde aantal uren over december 2019, januari en februari 2020 dus hoger is dan het aantal uren in januari 2020, krijgt de werkgever dus géén subsidie voor het hogere aantal gevorderde uren!
NOW-en arbeidsrecht expert nodig?
The Legal Company hoopt van harte dat u door deze kennisdeling weer meer begrip heeft gekregen van hoe deze NOW-regeling werkt en hoe dit ingrijpt in de arbeidsverhoudingen en het reguliere arbeidsrecht. Voor meer NOW-informatie of NOW-advies en support, surf naar:
https://thelegalcompany.nl/noodmaatregel-overbrugging-werkgelegenheid/
Uiteraard kunt u ook altijd mailen naar info@thelegalcompany.nl of bellen naar 020-3450152.
Dankzegging in deze lastige tijden
Als organisatie stoppen we veel tijd en inspanning in het onderzoeken, het uitschrijven en delen van onze kennis in deze blogs. The Legal Company hoopt door deze kennisdeling in elk geval bij te dragen aan de oplossing van het gezamenlijke probleem dat wij momenteel als mensen, huishoudens en als ondernemers ervaren in Nederland. Dit is ingegeven vanuit een diepe dankbaarheid voor degene die de vitale bedrijfsprocessen in de lucht houden en voor de cruciale beroepsuitoefenaars die dit land draaiende houden.
Disclaimer
Aangezien dit een noodmaatregel van de overheid betreft zijn sommige onderdelen nog niet uitgewerkt of nog onduidelijk. Het kan daarom voorkomen dat de informatie die wij delen nog niet 100% sluitend is.
Hella Vercammen TLC
Geef een reactie