De dga van de failliete aannemer MW Woningbouw kan niet persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het onbetaald van een vordering van schuldeisers. Dat er nog werd gefactureerd terwijl Rabobank al had aangekondigd de bankrekening van de aannemer vanwege financiële problemen te gaan bevriezen is volgens het Gerechtshof Amsterdam weliswaar ‘op het randje’, maar anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is redelijke twijfel of MW Woningbouw haar verplichtingen zou kunnen nakomen niet voldoende om persoonlijke aansprakelijkheid van de dga op te baseren. Daarvoor is het nodig dat de dga wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat er niet aan de verplichtingen zou kunnen worden voldaan en geen verhaal zou kunnen worden geboden.
Uitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2021:338
De schuldeisers waren op 12 januari 2018 een intentieverklaring voor een nieuw te bouwen woning overeengekomen met MW Groep BV (handelend onder de naam MW Bouw) als aannemer. De dga ondertekende de intentieverklaring namens MW Bouw. Nog dezelfde dag ontvingen ze van MW Woningbouw een factuur van € 13.856,91 in verband met de voorbereidingskosten, die ze op 18 januari 2018 betaalden.
Faillissement
Even daarvoor – op 15 januari – had de Rabobank echter al het krediet van MW Woningbouw bevroren, ter bescherming van hun vorderingen in afwachting van een plan van aanpak van het nieuwe administratiekantoor waar de aannemer mee samenwerkte. Dat administratiekantoor had namelijk orde op zaken gesteld nadat de dga ontevreden was over het werk van de vorige boekhouder. Het administratiekantoor concludeerde dat het bedrijf in ernstige financiële problemen verkeerde en stelde een plan van aanpak en de kasstroomoverzichten op ten behoeve van het inlopen van de schulden. Dat werd ingediend bij de bank, maar daar was volgens het kantoor slechts één conclusie uit te trekken: het aanvragen van het faillissement.
Dga aansprakelijk
Op 8 februari 2018 werd dan ook het faillissement van MW Woningbouw uitgesproken, op 19 februari 2018 gevolgd door de faillissementen van MW Groep BV, MW Beheer BV en de persoonlijke holding van de dga. De schuldeisers die de intentieverklaring hadden getekend spanden daarop een zaak aan. Op 13 maart 2019 wees de rechtbank Noord-Holland een vonnis in een zaak waarin onder meer de dga als indirect bestuurder van MW Groep BV persoonlijk aansprakelijk werd gehouden voor een verplichting die door MW Groep BV was aangegaan.
Vordering kantonrechter
Bij de kantonrechter vorderden de schuldeisers vervolgens dat de dga zou worden veroordeeld tot betaling van € 13.856,91 en € 2.250. Het eerste bedrag vanwege de betaalde factuur, het tweede vanwege boeterente die ze hadden moeten betalen aan de gemeente voor het later afnemen van de kavel. Verder vorderden zij een verklaring voor recht dat de dga gehouden is tot vergoeding van de overige schade, op te maken bij staat. Dat werd echter afgewezen, omdat de schuldeisers onvoldoende zouden hebben gesteld waaruit blijkt dat de dga wist dat MW Bouw haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen of dat hij daaraan had moeten twijfelen.
Hoger beroep
In hoger beroep gaven de schuldeisers een nadere onderbouwing van hun stelling dat de dga wist dat MW Woningbouw het gefactureerde geld niet kort na ontvangst aan de architect en de constructeur zou kunnen doorbetalen. In elk geval had de dga volgens hen voldoende redenen om daaraan te twijfelen. Gevolg hiervan was dat de architect en de constructeur hun werkzaamheden niet meer aan de schuldeisers wilden leveren en afronden.
Ze voerden daartoe samengevat het volgende aan:
-Tussen enerzijds de ondertekening van de intentieverklaring en de verzenddatum van de factuur op 12 januari 2018 en anderzijds het opzeggen van het krediet door de Rabobank op 15 januari 2018 liggen maar een paar dagen. Dat maakt het onwaarschijnlijk dat de dga niet behoefde te betwijfelen dat MW Woningbouw haar verplichtingen niet zou nakomen. Daarbij moet worden bedacht dat al eind 2017 duidelijk was geworden dat de financiële toestand slechter was dan uit de cijfers bleek, zo stellen zij onder verwijzing naar de onder 2.8 aangehaalde verklaring van het administratiekantoor. Uit die verklaring blijkt ook dat Rabobank al op 12 januari 2018 had aangekondigd de rekening te gaan bevriezen in afwachting van een plan van aanpak en financiële overzichten.
– Ten tijde van de opzegging van het krediet had MW Woningbouw grote schulden aan andere schuldeisers, waaronder de belastingdienst en leveranciers.
-De jaarcijfers 2017 zijn in zoverre misleidend dat de post onderhanden werk (€ 1.800.000) onder meer bestaat uit een geschatte omzet uit verkregen, toekomstig uit te voeren opdrachten.
– MW Groep voldeed niet aan haar administratieplicht, zo blijkt uit zaak ECLI:NL:RBNHA:2019:2029.
Tot slot verweten ze de dga dat hij hen er niet over had geïnformeerd dat het krediet inmiddels was bevroren.
Twee vragen van belang
Bij de beoordeling overweegt het hof dat persoonlijke aansprakelijkheid vereist dat de volgende twee vragen positief worden beantwoord:
– Wist de dga bij het tekenen van de intentieverklaring dan wel het uitsturen van de factuur (of behoorde hij te weten) dat MW Woningbouw het geld niet kort na ontvangst aan de architect en de constructeur zou kunnen doorbetalen, als gevolg waarvan zij hun werkzaamheden niet meer aan de schuldeisers wilden leveren en afronden?
– Wist de dga bij het tekenen van de intentieverklaring en het uitsturen van de factuur (of behoorde hij te weten) dat MW Groep BV (of MW Woningbouw) geen verhaal zou bieden voor de hieruit voortvloeiende schade?
Anders dan de rechtbank oordeelde, is redelijke twijfel of MW Woningbouw haar verplichtingen zou kunnen nakomen niet voldoende om persoonlijke aansprakelijkheid van de dga op te baseren.
‘Op het randje’
Wat die eerste vraag betreft, kan aan de schuldeisers worden toegegeven dat deze zaak ‘op het randje’ is, spreekt het hof uit. De intentieverklaring werd aangegaan en de factuur werd verstuurd kort voordat de bank het krediet bevroor. De bevriezing van het krediet vormde vervolgens de opmaat voor het faillissement. Toch is het hof alles afwegend van oordeel dat die hoge drempel net niet wordt gehaald. Het hof leidt daarbij uit de verklaring van het administratiekantoor af dat Rabobank op 12 januari 2018 had aangekondigd het krediet te zullen bevriezen. Verder zal veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat Rabobank die aankondiging heeft gedaan vóórdat de dga de intentieverklaring op dezelfde dag ondertekende en de factuur verzond (hierover hebben de schuldeisers niets gesteld).
Ernstige financiële problemen
Uit de verklaring van het administratiekantoor volgt dat MW Woningbouw op 12 februari 2018 in ernstige financiële problemen verkeerde en dat die problemen werden vergroot door de aankondiging dat het krediet zou worden bevroren. Inderdaad viel in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs te betwijfelen of MW Woningbouw de verplichtingen uit de intentieverklaring zou kunnen nakomen, spreekt het hof uit.
Situatie was nog fluïde
Tegelijk was de situatie nog fluïde, constateert de rechter. De bank was op dat moment op de hoogte van de gebrekkige administratie en de onjuiste boeking van het onderhouden werk. Ondanks kennis van die onjuiste boeking en de gebrekkige administratie had de bank op 12 januari 2018 het vertrouwen in MW Woningbouw nog niet definitief verloren, zo volgt uit een verklaring van het administratiekantoor: weliswaar was de bank voornemens de rekeningen te bevriezen, maar gelet op het plan van aanpak en de financiële overzichten die het administratiekantoor en de dga op dat moment aan het opstellen waren, had de bank het krediet nog niet opgezegd. Dit strookt met een andere verklaring van het administratiekantoor die de dga in eerste aanleg heeft overgelegd. Daarin verklaart het administratiekantoor:
‘Aangezien de relatie van de heer [dga] en zijn toenmalige boekhouder niet optimaal was heeft de heer [dga] besloten zijn administratie december 2017 over te dragen aan ons kantoor. Wij kwamen tot de conclusie dat er zonder meer financieel geherstructureerd diende te worden. Wij hebben de contacten gelegd met zowel kredietinstelling RABO als met de belastingdienst. Beide partijen hebben gezien onze relatie met hen de uitkomst van onze inventarisatie afgewacht.
Voor wat betreft de belastingdienst hadden wij contact met de ontvanger en met de heer [C] deurwaarder van de belastingdienst. De feitelijke vordering bedroeg op dat moment € 20.370 aan loonheffingen. De heer [C] was in afwachting voor wat betreft onze berekeningen en oordeel van de RABO. Zijn bezoek was zuiver bedoeld een inventarisatie vast te stellen inzake zekerheden. Er is ook geen beslag gelegd en de reden van het faillissement is niet de schuld aan de belastingdienst maar de leveranciers ontstaan door de sterk groeiende omzet, prijsstijgingen en logistiek personeel.’
Situatie was ernstig, maar niet hopeloos
De bank en de belastingdienst gaven MW Woningbouw kennelijk op 12 januari 2018 nog een kans: de situatie was ernstig maar niet hopeloos. Onder de gegeven omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de dga al op 12 januari 2018 wist of behoorde te weten dat MW Woningbouw haar verplichtingen uit hoofde van de intentieverklaring niet zou nakomen, oordeelt het hof. Met betrekking tot de tweede vraag hebben de schuldeisers niets aangevoerd; ook op die grond kan de vordering niet worden toegewezen.
Niet geïnformeerd over bevriezing
De schuldeisers verwijten de dga dat hij hen niet heeft geïnformeerd over de bevriezing van het krediet op 15 januari 2018. Dit verwijt ziet dus op een tijdstip dat is gelegen nádat de verplichtingen in de intentieverklaring waren aangegaan. Voor zover dit verwijt moet worden aangemerkt als een zelfstandige grondslag voor de vordering, acht het hof dit onvoldoende ernstig om persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder te rechtvaardigen. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat de dga onweersproken heeft aangevoerd dat hij op 15 januari 2018 in het ziekenhuis was opgenomen, dat nog overleg gaande was om een oplossing te bereiken en dat pas na die week duidelijk was dat Rabobank bij haar beslissing bleef.
Ook wanneer alle aangevoerde feiten en omstandigheden in samenhang worden bezien, acht het hof de handelwijze van de dga niet zodanig laakbaar dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan
Geef een reactie