Sinds 2015 zijn werkgevers wettelijk verplicht om in tijdelijke arbeidscontracten op te nemen waarom zij hun bedrijf willen beschermen met een concurrentie- en/of relatiebeding. Die wettelijk verplichte motivering kan de toets van de kantonrechter niet altijd doorstaan.
Waar moet de werkgever op letten bij zijn formulering? Kunnen gebreken hierin bij einde dienstverband nog worden gerepareerd?
De werkgever kan met een werknemer bedrijfsbescherming overeenkomen, door een concurrentie- en/of relatiebeding op te nemen. In een concurrentiebeding kan bijvoorbeeld worden vastgelegd dat de werknemer na het dienstverband gedurende 12 maanden niet in een straal van 50 kilometer rond zijn standplaats bij de werkgever mag gaan werken. Ook kan het daarin de werknemer verboden worden om te gaan werken bij een concurrent van de werkgever of om een gelijksoortig bedrijf op te starten. De wet bepaalt dat zo’n beding schriftelijk moet worden overeengekomen, oftewel: het beding moet onderdeel zijn van een volledig ondertekende arbeidsovereenkomst.
Benadeling werknemer
Sinds de inwerkingtreding van de wet Werk en zekerheid (Wwz) is het uitgangspunt dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel niet rechtsgeldig is, omdat dit de werknemer op twee manieren benadeelt:
- het dienstverband is in beginsel van korte duur: de overeengekomen bepaalde tijd bedraagt bijvoorbeeld 6 of 12 maanden;
- de werknemer wordt beperkt in zijn of haar mogelijkheden om over te stappen naar een andere, soortgelijke werkgever of om zijn eigen of soortgelijke bedrijf op te starten.
Van het verbod mag worden afgeweken. Namelijk door bij het concurrentiebeding te beschrijven dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Het gaat hier om de afweging van het belang van de werkgever (bedrijfsbescherming) tegenover dat van de werknemer (vrijheid om na het dienstverband bij eenzelfde of soortgelijke werkgever te gaan werken of zelf zo’n bedrijf te beginnen). Voor de werknemer moet die afweging kenbaar zijn: de zwaarwegende belangen van de werkgever moeten duidelijk zijn omschreven. Ook moet beschreven zijn waarom er voor de werknemer moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat een concurrentiebeding in beginsel géén onderdeel is van een tijdelijke arbeidsovereenkomst.
Ook het relatiebeding
Om bedrijfsbescherming te regelen, kan de werkgever ervoor kiezen om ook (of uitsluitend) een relatiebeding overeen te komen met de werknemer. Hiermee wordt voorkomen dat de werknemer na afloop van het dienstverband de relaties van de werkgever bedient, zowel voor eigen gewin als in dienst van een nieuwe werkgever. In een tijdelijke arbeidsovereenkomst geldt voor het relatiebeding dezelfde motiveringsverplichting. Anders dan nog wel eens wordt gedacht, bestaat er op het punt van de motiveringsverplichting tussen deze bedingen dus géén verschil.
Motivering niet adequaat
In een recente uitspraak moest Rechtbank Den Haag oordelen over de formulering van de motivering in een tijdelijke arbeidsovereenkomst van werkgever Time to Hire. De werknemer in kwestie legde aan de rechter voor dat de motivering weliswaar was opgenomen in zijn arbeidsovereenkomst, maar dat die motivering te algemeen was geformuleerd. De motivering was als volgt geformuleerd:
’De reden voor het overeenkomen van dit non-concurrentie- en relatiebeding is het zwaarwegende commerciële en economische belang van Time to Hire en aan haar gelieerde ondernemingen. Werknemer doet tijdens het dienstverband met Time to Hire in haar functie zeer grote en specifieke kennis op met betrekking tot de wijze van arbeidsbemiddeling door Time to Hire bij haar potentiële en bestaande klanten en opdrachtgevers, met betrekking tot commerciële zaken waaronder prijzen alsook met betrekking tot klantspecifieke zaken. Tevens komt Werknemer in contact met relaties (waaronder in ieder geval begrepen klanten, opdrachtgevers en (interim)medewerkers) van Time to Hire. Als Werknemer deze kennis en contacten binnen een eigen dan wel een andere onderneming gebruikt voor met Time to Hire concurrerende werkzaamheden, wordt Time to Hire hierdoor onevenredig benadeeld. Recruitment Proces Outsourcing, Interim-Recruitment en werving & selectie van recruiters is immers de kernactiviteit van Time to Hire en aan haar gelieerde ondernemingen.
De rechter constateerde in dit geval dat het concurrentiebeding en relatiebeding voldeden aan de formele eisen: de bedingen waren schriftelijk overeengekomen en de wettelijk verplichte motivering was opgenomen.
Dieper kijken
De rechter heeft vervolgens de parlementaire geschiedenis omtrent de motiveringsplicht erbij gezocht. Daaruit concludeert hij dat er weinig aanknopingspunten in worden gegeven voor de nadere invulling van het criterium ‘zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen’. Hij ziet tegelijkertijd dat ‘niet geldig’ het uitgangspunt is bij opname van bedrijfsbescherming in een tijdelijk arbeidscontract en dat voor de afweging een zware toets geldt – wat inmiddels vaste jurisprudentie is. In de wetsgeschiedenis leest de rechter verder dat er sprake moet zijn van een werknemer die specifieke werkzaamheden verricht of werkzaam is in een specifieke functie, en dat er per individueel geval een specifieke afweging en motivering moeten worden gemaakt. Een algemene opsomming van belangen volstaat dan niet. Immers, zo’n opsomming kan voor veel werkgevers van toepassing zijn en maakt niet of onvoldoende duidelijk waarom juist de betrokken werkgever bedrijfsbescherming nodig heeft.
Manco’s in motivering
In deze casus ziet de rechter vervolgens een aantal manco’s in de motivering door deze werkgever:
- de motivering geeft een algemene en uitvoerige opsomming van belangen, die echter voor elk ander commercieel bedrijf (kunnen) gelden;
- er is niet beschreven met welke specifieke bedrijfservaring, kennis en ervaring de werknemer het bedrijf van de werkgever in gevaar kan brengen, waardoor het beding absoluut noodzakelijk zou zijn;
- er is geen sprake van een op maat gemaakt beding, aangezien het beding een standaardsjabloon blijkt te zijn voor de betreffende functie. Dit wordt soms aangepast, maar dat is niet gebeurd bij deze werknemer;
- op het niveau van de werknemer heeft de wettelijk verplichte noodzakelijkheidsafweging niet plaatsgevonden. De rechter wijst hiervoor het ontbrekende maatwerk als oorzaak aan.
De rechter concludeert en oordeelt uiteindelijk dat de werkgever in de bedingen voor deze werknemer niet heeft voldaan aan de zware motiveringsplicht, die er geldt voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Ook al waren het concurrentie- en relatiebeding schriftelijk overeengekomen, dan nog acht de rechtbank deze niet rechtsgeldig, omdat de motivering niet toereikend is. De werknemer kan dus niet aan het concurrentie- en relatiebeding worden gehouden.
Reparatie in een vaststellingsovereenkomst?
Pas bij (de onderhandelingen over) een beëindigingsovereenkomst, waarmee de tijdelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met wederzijds goedvinden zal worden beëindigd, wordt nogal eens ontdekt dat de motivering in het concurrentie- en/of relatiebeding in dat arbeidscontract ontbreekt. Kan dat dan gerepareerd worden? Het antwoord is: ja, maar het volstaat daarbij niet om in die beëindigingsovereenkomst op te nemen dat het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen beding blijft gelden na de uitdiensttreding van de werknemer. De Rechtbank Den Haag die daarover een paar jaar geleden moest oordelen, gaf daarbij aan dat met die formulering nog steeds het motiveringsgebrek in het bedrijfsbeschermingsbeding niet is gerepareerd.
Wat is nu de sluitende methode om in de overeenkomst voor het tussentijds beëindigen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst alsnog een geldig concurrentie- en/of relatiebeding te realiseren? Dit is mogelijk door een adequaat geformuleerde motivering onderdeel te laten zijn van de beëindigingsovereenkomst. Na ondertekening hiervan is de bedrijfsbescherming rechtsgeldig overeengekomen, ook al heeft dit dan pas plaatsgevonden in een relatief laat stadium. Bij de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst kan de werknemer wel weigeren om het door de werkgever aangepaste, gemotiveerde concurrentie- en relatiebeding te accepteren. Hierbij geldt contractsvrijheid.
Voor de praktijk
In het algemeen is het vooraf lastig om aan te geven welke motivering van een concurrentie- en/of relatiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst stand zou kunnen houden bij de rechter. De hierboven aangehaalde recente uitspraak geeft daarvoor aanwijzingen: per functie moet een werknemer-specifieke afweging worden gemaakt en geformuleerd, waarbij op individueel niveau maatwerk wordt toegepast. Het ‘motiveringsgebrek’ kan bij een tussentijds einde van een tijdelijke arbeidsovereenkomst dus wel worden gerepareerd, maar dit vereist de instemming van de werknemer. Die kan echter niet worden afgedwongen.
Mr. F.P. (Frank) Troost, zelfstandig gevestigd jurist arbeidsrecht en AVG, is als adviseur en trainer verbonden aan Fiscount.
Geef een antwoord