In deze tijd wordt onze aandacht vol gericht op grensoverschrijdend gedrag. Waren we eerst vol aandacht voor alles rond Corona en wat daarbij toelaatbaar handelen is voor onszelf en onze naasten, daarna werd de focus vol gericht op mensen met een (beroepsmatige) machtspositie en misbruik daarvan om vervolgens geconfronteerd te worden met een oorlog in Europa waarbij letterlijk grensoverschrijdend gedrag zichtbaar wordt. Als je dit pallet op je in laat werken is de dagelijkse praktijk van een bestuurder van een gemiddelde vennootschap in Nederland wellicht minder tot de verbeelding sprekend. Toch wil ik in deze bijdrage daar wel kort bij stil staan.
Norm aansprakelijkheid bestuurder
Inmiddels weten we dat de norm voor aansprakelijkheid van een bestuurder daar ligt waar de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Als daar geen sprake van is, dan zal de vennootschap namens wie wordt gehandeld zelf verantwoordelijkheid hebben te nemen en gaat de bestuurder vrijuit.
We kunnen stellen dat bestuurdersaansprakelijkheid veel belangstelling heeft de laatste jaren. Zeker met het oog op de afwikkeling van de corona steunmaatregelen zal dit onderwerp een verdere kleuring krijgen.
Kansloos verweer
De rechtbank Amsterdam oordeelde bij vonnis van 27 januari 2022 dat een bestuurder die coronasteun (een overbruggingslening bij de bank in het kader van de coronaproblematiek van 1.0 miljoen euro) had gebruikt voor beleggingen in cryptomunten een persoonlijk ernstig verwijt is te maken nadat bleek dat de gelden verloren waren gegaan. Een in mijn ogen kansloos verweer dat bank de lening niet had moeten verstrekken gezien de financiële positie van de onderneming (de bank werd verweten dat er sprake was van schending van de bancaire zorgplicht) werd met recht afgewezen. Men had zelf om een (nog hogere dan verleende) lening gevraagd en deze voor een ander doel ingezet dan gevraagd en dus was willens en wetens risico genomen en waren verkeerde motieven gebruikt om de lening te verkrijgen. Deze zaak kreeg de uitkomst die de zaak verdiende, te weten uitwinning van de borgstelling en een persoonlijke aansprakelijkheid voor het tekort. (zie ECLI:NL:RBAMS:2022:361)
Was de uitkomst van deze zaak helder, de achterliggende vraag is wel van belang voor de huidige economische situatie. Niet alleen de corona-nasleep en afdoening van alle steunmaatregelen, beëindiging van belastinguitstel en de grote spanning op de arbeidsmarkt maar ook de gevolgen van de huidige internationale spanningen en de oorlog in Oekraïne zet alle voorspelbaarheid van de economie op losse schroeven. Wie kan nu nog voorspellen hoe de wereld er morgen uitziet? Ondernemers worden ook nu extra geraakt en zullen extra alert moeten zijn.
Aandacht voor continuïteit hoog op de agenda
In mijn ogen moeten we nuchter blijven en ondernemers de ruimte blijven geven door risicoaanvaarding een onderneming te drijven. Maar er zal wel meer aandacht uitgaan naar de vraag wanneer een bestuurder moet zien tegen blokkades op te lopen die impact hebben op de continuïteit van de onderneming. Als die continuïteit in gevaar komt moet daar ook naar gehandeld worden en wel tijdig, transparant en in een open dialoog. Helaas zie je momenteel geregeld dat ondernemingen gebruik willen maken van de herstructurering-tools die de WHOA biedt, maar dat men te laat is om deze procedure te doorlopen. Niet zelden is de vereiste continuïteit en dreigende insolventie een gepasseerd station en kan geen tijdelijke continuïteit van de lopende verplichtingen en kosten van waardering en beoordeling worden gedragen. En dat is jammer.
Was het op orde hebben van je administratie altijd al van groot belang, nu nog meer dan ooit. Transparantie naar jezelf en naar je relaties is van groot belang om in een reorganisatie ook begrip en sympathie te ontvangen wat nog altijd van groot belang is voor het welslagen van een reorganisatie. Ik geef een paar voorbeelden uit recente jurisprudentie.
Ondeugdelijke administratie leidt tot onbehoorlijk bestuur?
Zo oordeelde de rechtbank Overijsel bij vonnis van 23 februari 2022 (ECLI:NL:RBOVE:2022:580) dat bestuurders aansprakelijk zijn te houden nu zij geen deugdelijke administratie hadden gevoerd en niet konden aantonen dat er andere niet aan het bestuur te wijten oorzaken zijn geweest die tot het faillissement hebben geleid. Daarbij is ook gesteld dat de slechte administratie het faillissement niet veroorzaakt kan hebben, maar dat was de vraag niet. Er was sprake van een ondeugdelijke administratie. En dus sprake van onbehoorlijk bestuur. De bestuurder wil zich disculperen. Aangetoond moet dan worden wat wel de oorzaak is van het faillissement en dat het bestuur die oorzaak niet heeft kunnen voorkomen. In deze zaak was aantoonbaar voorraad verdwenen en kon daar geen goede verklaring voor worden gegeven.
Daartegenover oordeelde de rechtbank Overijssel in een andere zaak bij vonnis van 16 februari 2022 (ECLI:NL:RBOVE:2022:541) dat de bestuurders wel voldoende aannemelijk konden maken dat er oorzaken waren aan te wijzen die het bestuur niet in redelijk had kunnen voorkomen. De rechtbank heeft in deze zaak wel blijk gegeven van het feit dat het aankomt op een zeer feitelijke beoordeling van gedragingen binnen het juiste wettelijke kader van toetsing en termijnen. In die zin is de uitspraak lezenswaardig voor wie meer zicht wil hebben op het systeem van aansprakelijkheid.
Te weinig geld gereserveerd voor een geschil
De rechtbank Oost Brabant kreeg de vraag hoe te oordelen over de vraag of het bestuur voldoende geld had gereserveerd voor een mogelijke verplichting in het kader van een lopend geschil. Deze uitspraak (ECLI:NL:RBOBR:2022:93) geeft een beeld bij de afwegingen die een bestuurder moet maken als er een geschil is met een substantieel risico voor de onderneming. In deze zaak besloot het bestuur tot een dividenduitkering lopende het geschil waardoor er te weinig geld gereserveerd was.
Pas op met turboliquidaties
Uiteraard was grensoverschrijdend het herstructureren van een vennootschap door de activiteiten over te dragen aan een nieuwe ondernemening en vandaaruit schuldeisers te voldoen behoudens een schuldeiser waarmee de ondernemer in onmin verkeerde. Deze schuldeiser kwam terecht op tegen de turboliquidatie van de oude vennootschap met achterlating van deze schuldeiser. De rechtbank oordeelde (15 december 2021) dat er sprake was van een bewust handelen, waarbij selectief werd betaald en de verdiencapaciteit uit de onderneming was gehaald zonder enige verplichting daartoe. Dat alles was een samenstel van handelingen die kennelijk gericht was op het benadelen van de betrokken schuldeiser. (lees ECLI:NL:RBGEL:2-21:6737)
Desinformatie
Dat je zorgvuldig moet informeren en geen desinformatie moet verstrekken werd een bestuurder duidelijk gemaakt in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 februari 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:1041) waarbij de moedervennootschap een lening aanging wetende dat de aflossing afhankelijk was van rendement vanuit de dochter. De ondernemer wist dat het niet goed ging met de dochter maar besloot de geldgever daarover geen juiste informatie te verstrekken en een veel positiever beeld te geven dat de werkelijkheid waarop de lening werd verkregen. Toen de aflossing niet mogelijk was werd het de bestuurder als een persoonlijk ernstig verwijt aangerekend.
Voorkom een dubbele agenda
Als les kan uit deze uitspraken getrokken worden dat de gevolgen van grensoverschrijdend gedrag binnen het vennootschapsrecht de ondernemer steeds weer dwingt tot het verantwoorden van het gevoerde beleid. Dan is het leven een stuk eenvoudiger als je alles op rode hebt en niets te verbergen en handelt zonder dubbele agenda.
Auteur: Mr. Benne van Leeuwen van VLDW Advocaten. Benne is tevens actief voor MKB-herstructureringscoach een netwerk accountants, advocaten, herstructurerings- en waarderingsdeskundigen.
Wil je weten hoe je als accountant een ondernemer helpt met een financiering in crisistijd?
Volg dan de leergang Financieringsdeskundige voor het mkb op 29 maart, 5 april en 12 april. Voor meer informatie en inschrijven kijk hier.
Geef een antwoord