WHOA-mediation, wanneer dan?

Op 1 januari 2021 is de Wet homologatie onderhand akkoord (WHOA) in werking getreden. De wetgeving maakt weliswaar deel uit van de Faillissementswet, maar is juist bedoeld om (ver) weg te blijven van een faillissement of surseance van betaling. Welke rol kan zakelijke mediation spelen in zo’n (WHOA-)herstructurerings- c.q. schuldsaneringstraject?

De WHOA is – eenvoudig gezegd – toegankelijk voor zogenoemde zakelijke schulden. Daarbij gelden een paar belangrijke kaders. Zo moet het redelijkerwijs aannemelijk zijn dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Ook dient de onderneming na herstructurering van de schulden weer levensvatbaar te zijn. De wet ziet overigens niet op rechten van werknemers. Om een homologatie te kunnen bereiken:

• zullen de schuldeisers in een aantal (verschillende) klassen worden ingedeeld;
• krijgt elke klasse een eigen voorstel; en
• kan het akkoord – indien ten minste 1 klasse heeft ingestemd – in beginsel ter homologatie aan de rechter worden voorgelegd.

Aldus kunnen ‘onwillige’ schuldeisers (middels een dwangakkoord) een proces van financiële herstructurering c.q. schuldsanering niet meer ‘zonder meer’ dwarsbomen.

Tegengestelde belangen

Eenieder zal begrijpen dat een dergelijk proces met nogal wat ‘duwen en trekken’ gepaard kan gaan. Zo heeft de ene schuldeiser – denk aan separatisten en ook aan de Belastingdienst – nu eenmaal meer rechten dan andere schuldeisers. De Belastingdienst heeft een bepaald schuldsaneringsbeleid ontwikkeld, waarvan onder voorwaarden ook weer van kan worden afgeweken. En banken, aandeelhouders en (kern)leveranciers hebben vanzelfsprekend, naast gedeelde belangen, ook diverse tegengestelde belangen. Waartoe zijn al deze partijen (maximaal) bereid? Gaat het de partijen om de ‘eigen opbrengst’ of om de opbrengst ‘in verhouding tot de anderen’? En hoe zit het met de verhouding pandrecht, retentierecht, recht van reclame, consignatie, bodemrecht, etc.? En hoe groot is de macht van een (concurrente) dwangcrediteur eigenlijk?

WHOA-mediation

Afhankelijk van de casus is er soms (best nog) veel mogelijk. Tijdig beginnen, goed inventariseren en zorgen voor een compleet financieel en juridisch dossier, is natuurlijk wel de absolute basis. In de onderzoeks- en onderhandelingsfase daarna kan men echter op een of meerdere schuldeisers stuiten die serieus weerstand bieden. Vaak zorgt dit voor een zekere vertraging, terwijl tijd en ook geld – al dan niet om een en ander uit te procederen – nu juist bepaald niet voorradig aanwezig zijn. Integendeel zelfs! Zowel een minnelijke herstructureringsregeling als een WHOA-procedure kan baat hebben bij een – al dan niet op onderdelen – onafhankelijke (proces)begeleider. Hierna volgen 10 onderwerpen met mogelijke belangentegenstellingen in een financieel herstructureringstraject, die zich prima voor een ‘WHOA’-mediation zouden kunnen lenen.

1. Aard van de schulden

Beoordeeld zal moeten worden of, (vooral) bij ondernemingen gedreven door natuurlijke personen, alle geduide schulden wel zakelijk zijn. Dat antwoord is soms minder eenvoudig dan het lijkt. Ook kunnen bijvoorbeeld verschillende lease- of factoringovereenkomsten juridisch verschillend worden gekwalificeerd. Dergelijke kwalificatieverschillen of -overeenkomsten kunnen een andere klassenindeling rechtvaardigen of juist niet. En een voorkeur voor een bepaalde klassenindeling kan soms weleens doorslaggevend blijken.

2. Reorganisatiewaarde en levensvatbaarheid

De reorganisatiewaarde zal veelal worden ‘opgetrokken’ uit een DCF-berekening (Discounted Cashflow-berekening). Een DCF-berekening biedt op zichzelf vaak al voldoende aanknopingspunten om van mening te verschillen. En wanneer is een onderneming weer voldoende levensvatbaar? Naast een zekere objectivering blijft ook het antwoord op deze vraag arbitrair. De reorganisatiewaarde is hiervan een belangrijk onderdeel. Vraag aan 10 register valuators wat de reorganisatiewaarde is, en er zullen 10 verschillende antwoorden c.q. uitkomsten kunnen volgen. Wellicht allemaal (voldoende) juist (ondanks ongelijk).

3. Redelijkerwijs aannemelijk

Het moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Maar hoe aannemelijk is voldoende? Harde termijnen worden – zeer begrijpelijk – niet genoemd. Prognoses zullen hierin een (grote) rol spelen. Een kenmerk van een prognose is de onzekerheid die hieraan inherent is. Hoe zullen de verschillende onzekerheden worden gewogen – door de verschillende partijen?

4. Rechten van werknemers

Schulden die zien op de rechten van werknemers, kunnen als zodanig niet onder een WHOA-akkoord vallen. Maar daarmee verkleinen zij wel de ruimte (reorganisatiewaarde) die beschikbaar is voor de overige schuldeisers. Echter, een inkrimping van het medewerkersbestand en/of een reorganisatie kan als zodanig wel degelijk deel uitmaken (en soms zelfs een voorwaarde zijn) van het plan waaruit de levensvatbaarheid blijkt. Op indirecte wijze maken deze maatregelen dan toch deel uit van het gehele herstelplan. Kortom, de wettelijke beperking om schulden die zien op de rechten van werknemers mee te nemen in een WHOA-akkoord, zal juist elders weer meer pijn en/of knelpunten kunnen veroorzaken.

5. Klassenindeling

De indeling in klassen kent naast enkele spelregels ook veel vrijheid. Zowel de schuldeiser als de schuldenaar kan belang hebben bij een andere klassenindeling. Een keuze kan weliswaar te rechtvaardigen zijn, maar tegelijkertijd onvoldoende zijn voor een schuldeiser om ermee in te stemmen.

6. Voorstel per klasse

Er zal per klasse een voorstel worden gedaan. Echter, omdat de reorganisatiewaarde de totale grens aangeeft van hetgeen aan alle klassen wordt aangeboden, heeft een ‘dubbeltje’ meer in de ene klasse tot gevolg dat dit ‘dubbeltje’ ergens door één of meer andere klassen moet worden opgebracht. Dit kan meer dan alleen maar kinnesinne oproepen.

7. Afkoelingsperiode

Het aanvragen c.q. verlengen van een afkoelingsperiode kan de verhaalsrechten van sommige schuldeisers opschorten en soms zelfs aantasten. Tegengestelde belangen kunnen hierdoor worden verscherpt. En dit terwijl een door de schuldenaar aangevraagde of verlengde afkoelingsperiode en andere door de rechter opgelegde maatwerkbepalingen het strategische en tactische onderhandelingsspel kunnen beïnvloeden.

8. Verschillen van inzicht

Er zijn meerdere partijen die het initiatief kunnen nemen tot het starten van een WHOA-procedure. Ook zijn er meerdere partijen die een akkoord kunnen voorbereiden. Het gevolg daarvan is dat (bijvoorbeeld) de ondernemer c.q. bestuurder en de herstructureringsdeskundige met elkaar in ‘conflict’ kunnen komen. Een verschillende kijk en/of visie op bepaalde zaken kan daaraan ten grondslag liggen.

9. Flankerende afspraken

Voor de schuldenaar kan het wenselijk zijn om borgstellingen, groeps- en/of andere garanties en third-party-releases als bestuurdersaansprakelijkheid direct ‘af te hechten’, terwijl dat voor een schuldeiser niet direct aantrekkelijk hoeft te zijn, of juist als ruilmiddel kan worden ingezet ten bate van een betere begunstiging.

10. Aandeelhouders

Als laatste noem ik de bijdrage van de aandeelhouder(s) c.q. eigenaar. Immers, als alle schuldeisers ‘leuk’ meedoen, levert dat slechts meer (aandeelhouders)waarde op voor de aandeelhouder of eigenaar. Dat zal de meeste schuldeisers mogelijk toch net iets te gortig zijn. Tot welke (soort) bijdrage wordt de aandeelhouder (c.q. DGA) of eigenaar ‘uitgenodigd’?

Maar waarom dan mediation?

Kortom, er zijn nogal wat hobbels waarover partijen zouden kunnen struikelen en met elkaar een robbertje zouden kunnen vechten. Procederen zal veelal en te kostbaar en te tijdrovend zijn. Dat gaat niemand helpen. Partijen staan bovendien ook vaak, in zekere mate, met de ruggen tegen de muur. Schuldsanering wordt immers niet uit luxe geboren. Onderling oplossen is natuurlijk het beste. Echter, in de praktijk botsen partijen vaak. Onduidelijke communicatie ontstaat al snel en heeft als risico dat het gemakkelijk tot escalatie kan leiden in plaats van tot oplossingen. Een onafhankelijke proces- of gespreksbegeleider (zakelijk mediator) kan partijen dan bijstaan.

Voordelen aanwezigheid zakelijke mediator

De aanwezigheid van een zakelijke mediator bij herstructureringen c.a. (WHOA-) schuldsaneringstrajecten heeft vijf belangrijke voordelen:

• Partijen kunnen zich richten op de eigen belangen. De mediator zorgt voor de relatie.
• De mediator houdt tevens de machtsbalans in de gaten. Een scheve machtsbalans lijkt aantrekkelijk voor de sterkste, maar de ervaring leert dat er dan (meestal) helemaal geen overeenkomst tot stand komt. Eer en ego laten ‘doordrukken’ lang niet altijd toe. Dan maar ‘samen de afgrond in’ (lees: beiden niks). De mediator bewaakt deze traptreden (van Glasl).
• Naast de zakelijke c.q. inhoudelijke (financiële en juridische) kant is er meer ruimte voor behoeften en zorgen van partijen. De menselijke maat krijgt ten minste de aandacht die het verdient.
• De mediator zal de kwestie centraal stellen. Hij of zij zal partijen gezamenlijk tegenover de kwestie zetten (principieel onderhandelen), in plaats van partijen tegenover elkaar (positioneel onderhandelen). Dat levert beduidend meer mogelijkheden op.
• Het proces en/of de afwegingen kunnen behoorlijk complex zijn, zodat de mediator kan helpen om te objectiveren en te prioriteren – al dan niet tijdens een caucus.

Kortom, WHOA-mediation kan een zeer behulpzaam instrument zijn om de afwikkeling van (WHOA-)schuldsaneringstrajecten te versoepelen en te bespoedigen.

drs. Servaas M.M. Vrijburg, zakelijk mediator | herstructureringskundige | business coach | trainer | statutair directeur bij Fiscount

---

Weten hoe je een zakelijk schuldsaneringsproces van je klant kunt begeleiden? En wat het verschil is tussen een minnelijke regeling en een Whoa-procedure? Volg de cursus De rol van de accountant in een zakelijk (WHOA-) schuldsaneringstraject.