Bestuurders moeten in voornoemde situaties weten waar de grens ligt tussen verantwoord ondernemingsrisico en persoonlijk aansprakelijkheidsrisico. Daar ligt een belangrijke rol voor accountants: zij herkennen financiële signalen vaak vroeg en kunnen bestuurders helpen tijdig bij te sturen voordat het ondernemingsrisico persoonlijk wordt.
Bescherming bv
In het Nederlandse recht is de bv een zelfstandige rechtspersoon, die zelf rechtshandelingen kan aangaan, mits zij juist wordt vertegenwoordigd. Een lening, huur- of koopovereenkomst wordt gesloten namens de bv. Ook aangekochte goederen komen aan de bv toe. Daarmee ontstaat een scheiding tussen het zakelijke vermogen van de bv en het privévermogen van de bestuurder(s). Die scheiding geeft ondernemers ruimte om beslissingen te nemen zonder dat elk zakelijk risico direct privé doorwerkt. Maar deze bescherming kent grenzen. Een bestuurder die onbehoorlijk handelt binnen of namens de bv kan onder omstandigheden persoonlijk worden aangesproken, met mogelijk grote financiële gevolgen.
Interne bestuurdersaansprakelijkheid
Tussen de bestuurder en de bv bestaat een bijzondere rechtsverhouding. Artikel 2:9 BW verplicht iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot die taak behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan één of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Iedere bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Bij onbehoorlijk bestuur kan aansprakelijkheid ontstaan, tenzij de bestuurder, mede gelet op de taakverdeling, geen ernstig verwijt treft en hij voldoende maatregelen heeft genomen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Voert een bestuurder zijn taken onbehoorlijk uit en lijdt de onderneming daardoor schade, dan kan de onderneming hem aansprakelijk stellen. Artikel 2:9 BW ziet op deze interne rechtsverhouding tussen bestuurder en bv. Voor interne bestuurdersaansprakelijkheid is een ernstig verwijt vereist, zo is al in 1997 in het arrest Staleman/Van de Ven bepaald. Bij die beoordeling tellen alle omstandigheden mee, waaronder de aard van de onderneming, de taakverdeling, beschikbare informatie, voorzienbaarheid van risico’s en genomen maatregelen. Denk aan administratieve of juridische tekortkomingen, bewust genegeerde risico’s of handelingen die gezamenlijk hadden moeten worden verricht. Actuele cijfers, prognoses en vastgelegde besluiten helpen achteraf te laten zien waarom keuzes verantwoord waren.
Externe bestuurdersaansprakelijkheid
Naast interne aansprakelijkheid kan een bestuurder ook tegenover leveranciers, afnemers, samenwerkingspartners of andere derden persoonlijk aansprakelijk zijn. Dat is externe bestuurdersaansprakelijkheid. Een bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk zijn wanneer hij namens de bv verplichtingen aangaat terwijl hij weet, of redelijkerwijs behoort te begrijpen, dat de bv deze niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden. Dit wordt de Beklamel-norm genoemd. Denk aan een onderneming in financieel zwaar weer waarbij kredietpogingen zijn mislukt. Plaatst de bestuurder toch een grote order terwijl betaling hoogst onzeker is, dan komt persoonlijke aansprakelijkheid dichterbij. Daarbij geldt een hoge drempel: nodig is meer dan het enkele feit dat de bv haar verplichtingen uiteindelijk onbetaald laat. Vereist is dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Ook een bestuurder zonder dagelijkse financiële portefeuille moet zicht houden op de financiële status van de bv. Een behoorlijk bestuurder blijft voldoende op de hoogte van het wel en wee binnen de bv. Een tijdelijke dip in de financiële positie vraagt dus vooral om een goede onderbouwing: waarom bestond nog zicht op continuïteit en waarom bleven bepaalde beslissingen verantwoord? Het kantelpunt richting externe bestuurdersaansprakelijkheid ligt vaak op het moment dat er financiële druk ontstaat. Betrouwbare financiële rapportages en prognoses helpen een bestuurder uitleggen waarom bepaalde beslissingen en orders nog verantwoord waren. Zij maken ook zichtbaar of ingrijpende maatregelen nodig zijn, zoals kostenbesparingen, herstructurering of personele maatregelen.
Positie bestuurder in faillissement
Bestuurdersaansprakelijkheid wordt risicovoller naarmate de financiële druk binnen een bv toeneemt, met faillissement als uiterste situatie. Na faillissement onderzoekt de curator hoe het bestuur heeft gefunctioneerd voorafgaand aan het faillissement en of onregelmatigheden het faillissement mede hebben veroorzaakt, de vereffening hebben bemoeilijkt of het tekort hebben vergroot. Concludeert de curator dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan kan hij het bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk stellen voor het faillissementstekort. Iedere bestuurder is dan hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele schuld.
De curator kan gebruikmaken van bewijsvermoedens. Daardoor wordt zijn bewijspositie sterker en moeten bestuurder(s) aannemelijk maken dat andere oorzaken verantwoordelijk waren voor het faillissement. Deze bewijsvermoedens spelen vooral bij de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW en de publicatieplicht van artikel 2:394 BW:
- De boekhoudplicht verplicht het bestuur om de vermogenstoestand en alles betreffende de werkzaamheden van de bv zodanig te administreren dat daaruit steeds de rechten en verplichtingen van de bv kunnen worden gekend. Deze verplichting draait om overzicht. Dat overzicht helpt bestuurders ook om verantwoord te blijven handelen.
- De publicatieplicht maakt financieel inzicht voor derden mogelijk. Op grond van artikel 2:394 BW moet de jaarrekening tijdig worden gedeponeerd bij het Handelsregister. Voor de bv geldt in de praktijk dat dit uiterlijk binnen 12 maanden na afloop van het boekjaar moet gebeuren, behoudens wettelijke uitzonderingen en gevolgen van eerdere vaststelling. Derden kunnen zich via deze informatie een beeld vormen van de financiële positie van de onderneming en op basis daarvan beslissen of zij zaken willen doen.
Bij schending van een van beide verplichtingen staat in beginsel vast dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Daarnaast geldt het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur moet dit vermoeden weerleggen en concreet andere oorzaken aandragen. Slaagt het bestuur daar niet in, dan kan iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort: het bedrag dat resteert nadat alle bezittingen van de failliete bv zijn verdeeld onder de schuldeisers. Andere factoren, zoals Covid-19, kunnen relevant zijn wanneer voldoende concreet wordt onderbouwd dat zij daadwerkelijk een belangrijke oorzaak waren.
Accountant heeft het beste zicht
De accountant zit vaak dicht op de informatie die voor bestuurdersaansprakelijkheid relevant kan worden. Cijfers, liquiditeitsprognoses, belastingposities en financieringsruimte laten zien of de onderneming haar verplichtingen nog verantwoord kan dragen. Juist daardoor kan de accountant eerder dan anderen signaleren dat het bestuur extra alert moet zijn op de grens tussen ondernemingsrisico en persoonlijk aansprakelijkheidsrisico. Belangrijke signalen zijn structurele verliezen, terugkerende liquiditeitstekorten, oplopende belasting- of leveranciersschulden, achterstanden in de administratie en het te laat aanleveren van cijfers. Ook een kostenstructuur die niet meer past bij de omzetontwikkeling kan een belangrijke red flag zijn. Zulke signalen vragen niet om een juridisch oordeel van de accountant, maar wel om scherpe financiële duiding: wat laten de cijfers zien, welke risico’s nemen toe en welke informatie ontbreekt om verantwoord te kunnen besluiten?
De toegevoegde waarde van de accountant ligt vooral in het vertalen van cijfers naar bestuurlijke aandachtspunten. Scenario’s, liquiditeitsverwachtingen en de gevolgen van nieuwe verplichtingen maken zichtbaar welke keuzes nog verantwoord zijn en waar de ruimte kleiner wordt. Zodra die financiële analyse raakt aan vragen over nieuwe verplichtingen, betalingen aan schuldeisers of persoonlijk risico, is het verstandig juridische expertise aan te haken. Zo blijft de rolverdeling helder: de accountant brengt de financiële positie, risico’s en scenario’s in kaart; de juridische deskundige beoordeelt wat dit betekent voor bestuurdersaansprakelijkheid, selectieve betalingen, doorondernemen of faillissement. Voor bestuurders levert die combinatie waarde op. Leg belangrijke signalen en het advies om juridisch advies in te winnen daarom kort en zakelijk vast.
Conclusie
De bv blijft aantrekkelijk voor ondernemers die hun privévermogen willen beschermen tegen zakelijke risico’s, maar die bescherming kent wel grenzen. Zodra financiële druk ontstaat, verplichtingen worden aangegaan terwijl nakoming onzeker is of de administratie en publicatieverplichtingen onvoldoende op orde zijn, krijgt het handelen van bestuurders persoonlijke betekenis. Voor de accountant ligt hier een waardevolle signalerende rol, omdat hij financiële ontwikkelingen tijdig kan vertalen naar bestuurlijke aandachtspunten.
Mr. Natasja Rensen is als advocaat verbonden aan Avanti Jure Advocaten en adviseert over internationaal contractrecht. Avanti Jure Advocaten werkt samen met Fiscount.
Geef een reactie