Deloitte adviseerde mislukte belastingconstructie aan bouwondernemer, geen beroepsfout Mazars

Niet Mazars maar Deloitte adviseerde de voormalige dga van een bouwconcern in 1999 om een fiscale constructie via Malta op te zetten, nadat de man zijn bouwonderneming had verkocht. Mazars valt dan ook niet aan te rekenen dat de fiscus alsnog met (naheffings)aanslagen van enkele miljoenen op de proppen kwam. Dat heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld in een langslepende zaak die de ondernemer had aangespannen.

De fiscale constructie via het kleine eiland was bedoeld om belasting te ontwijken, maar de Nederlandse Belastingdienst ging er niet mee akkoord. De voormalige bouwondernemer was daar uiteraard niet blij mee en nadat de aanslagen definitief waren spande hij dan ook een rechtszaak aan tegen Mazars, dat hem samen met Deloitte had bijgestaan. Dat leidde tot jarenlange procedures tot aan de Hoge Raad. Na verwijzing van het hoogste rechtsorgaan oordeelt het hof nu dat Mazars niets te verwijten valt. Uit de uitspraak wordt niet duidelijk of de voormalige bouwondernemer ook gerechtelijke actie tegen Deloitte heeft ondernomen.

Verkoop bouwonderneming

Een medewerker van (de rechtsvoorgangers van) Mazars was van oudsher de belastingadviseur van de dga en zijn bouwconcern. In 1997 verkocht hij zijn bouwonderneming en droeg (de aandelen in) de werkmaatschappijen over. Bij die transactie was een destijds bij Deloitte werkzame registeraccountant betrokken. De voormalige bouwondernemer bleef aandeelhouder van drie inactieve vennootschappen met een aanzienlijk eigen vermogen. De vennootschappen gingen in 2005 door een juridische fusie op in een exploitatiemaatschappij.

Emigratie met zo min mogelijk belastingdruk

Na de verkoop van zijn ondernemingen wilde de man emigreren. Hij vroeg Mazars om advies over de wijze waarop hij Nederland kon verlaten met een zo laag mogelijke belastingdruk. Het accountantskantoor onderzocht de mogelijkheid van verplaatsing van de vennootschappen. In een notitie van 20 augustus 1999 van Mazars aan de voormalige bouwondernemer werden de alternatieven van zetelverplaatsing naar de Nederlandse Antillen, Ierland en Malta vergeleken en werd vermeld dat Ierland volgens Mazars de voorkeur verdient. De feitelijke leiding van de vennootschappen werd in het najaar van 1999 echter verplaatst naar Malta.

Alsnog dividend- en vennootschapsbelasting geheven

Op 29 december 2000 keerden de vennootschappen eerst een (proef)dividend van ruim NLG 728.000 uit. Op 1 november 2001 keerden de vennootschappen vervolgens een bedrag van in totaal NLG 23,2 miljoen aan dividenden uit, die met de (omvangrijke) rekening-courantverhouding van de voormalige bouwondernemer met de vennootschappen werden verrekend. Mazars verzorgde de aangiften dividendbelasting en nam daarbij het standpunt in dat de vennootschappen op grond van het Belastingverdrag Nederland-Malta geen dividendbelasting verschuldigd waren.

De Belastingdienst was het daar niet mee eens. Op 14 december 2005 werden naheffingsaanslagen opgelegd wegens het niet afdragen van dividendbelasting over de door de vennootschappen in 2000 en 2001 uitgekeerde dividenden. Ook werden er aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd over de jaren 2000 tot en met 2003. Tegen de aanslagen van in totaal ruim € 3,7 miljoen werden bezwaarprocedures gevoerd. De fiscus nam op 18 december 2008 een beslissing op de bezwaarschriften en verwierp het bezwaar tegen de naheffingsaanslagen dividendbelasting (na verlaging daarvan tot € 1.628.702,-) en tegen de aanslagen vennootschapsbelasting.

Jarenlange rechtszaken

Daarop volgden jarenlange gerechtelijke procedures over de kwestie. Eerst procedeerde de voormalige bouwondernemer over de belastingaanslagen, later ook tegen Mazars. De rechtbank handhaafde in februari 2012 de naheffingsaanslagen dividendbelasting in z’n geheel, de aanslagen vennootschapsbelasting deels. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank over de belastingaanslagen. Het daartegen gerichte cassatieberoep werd in 2015 verworpen, waarmee de belastingaanslagen onherroepelijk werden.

De voormalige bouwondernemer richtte daarna zijn pijlen op Mazars. Het accountantskantoor zou toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht, op grond waarvan Mazars aansprakelijk zou zijn voor de schade. De rechtbank en het hof oordeelden dat de kwestie verjaard was, maar de Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof Den Haag en verwees het geding ter verdere behandeling naar het hof Amsterdam. Het hof Den Haag had bij de beoordeling van de aanvang van de verjaringstermijn van de vorderingen namelijk ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de voormalige bouwondernemer en zijn vennootschappen.

Geen beroepsfout Mazars

Bij het hof Amsterdam verweten de voormalige bouwondernemer en diens exploitatiemaatschappij Mazars drie dingen: de zetelverplaatsing van de vennootschappen naar Malta, de grote dividenduitkering en het vragen van uitstel van betaling.

Het hof oordeelt echter dat de voormalige bouwondernemer en diens exploitatiemaatschappij onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het – in hun ogen destijds al onjuiste – advies om de zetels van de vennootschappen naar Malta te verplaatsen afkomstig was van Mazars. Uit  stukken blijkt dat Mazars aanvankelijk heeft geadviseerd de zetels van de vennootschappen naar de Nederlandse Antillen te verplaatsen. Later adviseerde het kantoor zetelverplaatsing naar Ierland. In een aan de ondernemer gericht memo van Deloitte van 13 augustus 1999 wordt de Ierland-route echter afgeraden. Mazars voerde bij het hof gemotiveerd aan dat de bouwondernemer vervolgens op 23 augustus 1999 tijdens een bespreking tussen de ondernemer, Mazars en Deloitte op advies van Deloitte heeft gekozen voor een zetelverplaatsing naar Malta. Mazars voerde verder onderbouwd met stukken aan dat Deloitte de zetelverplaatsing naar Malta ter hand heeft genomen. Dat Deloitte een voorstander was van de Malta-route blijkt uit een notitie van Deloitte. In het licht van de door partijen aangevoerde omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat Mazars de bouwondernemer en diens exploitatiemaatschappij hebben geadviseerd om de zetels van de vennootschappen naar Malta te verplaatsen. In zoverre strandt het verwijt van de man en zijn exploitatiemaatschappij dat Mazars hun een – in hun ogen niet alleen achteraf bezien maar hoe dan ook – onjuist advies heeft gegeven.

Mazars had Malta-route niet hoeven ontraden

Feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Mazars onder de gegeven omstandigheden had moeten ontraden om te kiezen voor de Malta-route en de uitvoering daarvan door Deloitte, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd door hen gesteld, noch gebleken. Wijsheid achteraf leert weliswaar dat het beter was geweest als de voormalig bouwondernemer niet de Malta-route had gevolgd, maar naar het oordeel van het hof hebben de bouwondernemer en zijn exploitatiemaatschappij niet voldoende gemotiveerd gesteld op grond van welke omstandigheden Mazars als redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur deze optie had moeten ontraden. Het enkel ontbreken van precedenten in de jurisprudentie is daartoe niet voldoende. Het hof verwerpt de stelling van de bouwondernemer dat Mazars de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot heeft geschonden door hem bloot te stellen aan onnodige risico’s. Hierbij neemt het hof ook in ogenschouw dat de beslissingen van de bouwondernemer weloverwogen en op voorspraak van en geïnformeerd door Deloitte zijn genomen, die ervaring had met deze route, dat Mazars de bouwondernemer bovendien erop heeft gewezen dat een verplaatsing van de feitelijke leiding naar Malta in de ogen van de Nederlandse fiscus verdachter zal zijn dan een verplaatsing naar Ierland en daarnaast heeft voorgesteld om in ieder geval zekerheidshalve een proefdividend uit te keren.

Dividenduitkeringen

Naar het oordeel van het hof snijden de verwijten die de bouwondernemer en zijn exploitatiemaatschappij Mazars maken ten aanzien van de dividenduitkeringen evenmin hout. Onbetwist is dat Mazars een proefdividenduitkering heeft geadviseerd om een standpuntbepaling van de Belastingdienst uit te lokken ten aanzien van de zetelbepaling. Op 29 december 2000 hebben de vennootschappen ook een proefdividend uitgekeerd, waarvan op 29 januari 2021 aangifte is gedaan. Nog voordat de Belastingdienst een standpunt had ingenomen met betrekking tot het proefdividend is vervolgens op initiatief van de bouwondernemer in overleg met Deloitte voor het einde van het jaar 2001 een groot dividend uitgekeerd. Dit was niet in lijn met het door Mazars opgestelde stappenplan en Mazars heeft niet geadviseerd dat het groot dividend moest of kon worden uitgekeerd. Mazars is door Deloitte geïnformeerd dat bij laatstgenoemde de vrees bestond dat de Belastingdienst zou worden getriggerd door de hoge rekening-courantschuld, om welke reden Deloitte aandrong op een dividenduitkering voor het einde van 2001, wetende dat er nog geen duidelijkheid bestond over het standpunt van de Belastingdienst. Feiten of omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat Mazars onder de gegeven omstandigheden op dat moment ondanks de voorbereiding en professionele begeleiding van de bouwondernemer door Deloitte en tegen de kennelijke afweging van voors- en tegens van Deloitte in, de bouwondernemer had moeten behoeden tot deze dividenduitkering over te gaan, zijn gesteld noch gebleken.

Uitstel van betaling

Het hof volgt de bouwondernemer en zijn exploitatiemaatschappij ook niet in hun stellingname dat Mazars tekort is geschoten door uitstel van betaling te vragen. Onbetwist is dat het uitstel van betaling (door de belastingadviseur van Mazars) telkens namens en in opdracht van de bouwondernemer is verzocht. Dat Mazars voor zover zij het uitstel namens de bouwondernemer en zijn exploitatiemaatschappij heeft verzocht aldus niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in dit geval van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mocht worden verwacht, is naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende duidelijk gemaakt. Het enkele feit dat het niet-verzoeken om uitstel renteschade had voorkomen, betekent nog niet dat het verzoeken om uitstel een toerekenbare tekortkoming oplevert. Het had op de weg van de bouwondernemer gelegen om gemotiveerd duidelijk te maken dat Mazars door dit uitstel te verzoeken anders heeft gehandeld dan een redelijk bekwaam en een redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden zou hebben gedaan. Dit hebben de bouwondernemer en zijn exploitatiemaatschappij onvoldoende gedaan. De vraag of Mazars anders heeft gehandeld dan een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur op dat moment behoorde te doen, moet niet achteraf beoordeeld worden aan de hand van het resultaat, maar aan de hand van de situatie op dat moment. Er moet gewaakt worden voor een beoordeling op basis van wijsheid achteraf. De situatie destijds was dat de uitkomst van de bezwaren en gerechtelijke procedures weliswaar onzeker was, maar ook dat Mazars vertrouwen had in de goede uitkomst. Ook moet de financiële positie van de bouwondernemer en zijn exploitatiemaatschappij in ogenschouw worden genomen. Hoewel zij betwisten dat er in het geheel geen middelen waren om de belasting te betalen, staat tussen partijen vast dat de liquiditeit van de bouwondernemer en zijn exploitatiemaatschappij niet zodanig was dat het onder protest betalen van de belasting onproblematisch was.

Gelet op het voorgaande kan geen toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van Mazars worden vastgesteld. Dit betekent dat de vorderingen van de bouwondernemer en zijn exploitatiemaatschappij niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2022:2620

MH