Een fiscaal interessante casus, die ook de kern van onze dagelijkse dienstverlening raakt: je eigen verantwoordelijkheid inschatten én het risico op beroepsaansprakelijkheid bij de uitvoering van een opdracht. Plus de gevolgen die je daaraan mag verbinden.
De casus is als volgt: het nichtje had met haar vriend samen een huis gekocht voor € 395.000 en vroeg de notaris om de akte van levering te verzorgen. De notaris wilde dat wel, maar weigerde de zogenoemde ‘startersvrijstelling’ voor de overdrachtsbelasting (hierna: OVB)[1] toe te passen, hoewel aan alle voorwaarden werd voldaan. De notaris vond namelijk dat zij, omdat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de verschuldigde OVB, verplicht is om te vragen of de woning misschien is getaxeerd. Als de taxatiewaarde dan hoger is dan de koopsom, meent zij dat ze die hogere waarde moet opnemen in de akte en aangifte OVB. Wat mij betreft driemaal fout, ik leg zo uit waarom, maar het jonge stel was daardoor plots fors duurder uit bij de aankoop van hun woning. Zij hadden namelijk enkele dagen nadat de koop gesloten was, voor financiering bij de bank de woning laten taxeren door een goed bevriende makelaar-taxateur. Die taxatie kwam uit op € 430.000, waardoor zij volgens de notaris 2% daarvan, dus € 8.600, aan OVB moesten betalen.
Vanaf Lefkas adviseerde ik een andere notaris te zoeken, maar daarvoor was helaas geen tijd meer. Vanwege de inmiddels snel stijgende rente wilde de bank de hypotheekofferte namelijk niet meer verlengen en de verkoper wilde ook geen uitstel van de levering, uit angst voor een daling van de woningprijzen. Dus ging de levering door en restte alleen nog de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen de voldoening op (de door de notaris ingediende) aangifte OVB.
Uitzonderingen bevestigen de regel
Thuisgekomen ontdekte ik, bij het voorbereiden van het bezwaar, waar de notaris zich op baseerde. Op verschillende websites van notarissen, makelaars en financieel dienstverleners[2] is namelijk te lezen dat, voor toepassing van de startersvrijstelling de tussen koper en verkoper overeengekomen prijs doorgaans moet wijken voor een hogere taxatiewaarde. En dat is wat mij betreft de wereld op zijn kop. Hoofdregel en uitzondering worden hier met elkaar verward, gevoed door een onterechte angst voor hoofdelijke aansprakelijkheid.
Onduidelijke wettekst
Ik geef onmiddellijk toe dat de tekst van de Wet belastingen rechtsverkeer niet uitblinkt in duidelijkheid. Daar staat namelijk, kort gezegd, dat de belasting wordt berekend over de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak, die ten minste gelijk is aan die van de tegenprestatie.[3]En bij zo’n open wettelijke norm kijken we allemaal naar de Hoge Raad om te doorgronden wat we dan onder die de waarde in het economische verkeer (hierna: WEV) moeten verstaan. Die heeft lang geleden, al in 1969, als definitie gegeven dat als WEV “in het algemeen dient te worden aangenomen de verkoopprijs, waaronder moet worden verstaan de prijs, die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meest biedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed.[4] In latere arresten heeft de Hoge Raad nog bevestigd dat de tussen onafhankelijke partijen overeengekomen prijs de hoofdregel is[5]: “In het algemeen wijkt een tussen van elkaar onafhankelijke partijen overeengekomen koopprijs niet af van de waarde in het economische verkeer van het verkochte goed.”
Uitkomst van de procedure
Uit de procedure die hieruit volgde, blijkt dat dat echt iets anders is dan de hierboven genoemde, door de notaris en in de praktijk gehanteerde stelregel. Want hoewel het bezwaar werd afgewezen en ook de rechtbank het eens was met de inspecteur, oordeelde het Gerechtshof in hoger beroep gelukkig dat er geen enkele reden was om uit te gaan van een hogere waarde dan die het jonge stel met de verkoper overeen was gekomen. Er waren geen bijzondere uitzonderlijke omstandigheden aanwezig bij deze transactie die een afwijking van de hoofdregel konden rechtvaardigen.
Wat ging er dus mis bij de notaris?
Terug naar de notaris en haar afweging, waarover ik ‘driemaal fout’ heb geroepen. Waarom ging zij buiten haar boekje wat mij betreft en heeft ze haar cliënten onnodig op hoge kosten gejaagd? Ik zet deze punten hier op een rij:
- De notaris is alleen aansprakelijk voor de verschuldigde OVB, voor zover die uit de akte blijkt.
- De notaris is niet verplicht om een taxatierapport op te vragen.
- In de aangifte OVB moet de WEV worden vermeld met als minimum de koopsom.
Ad 1) Notaris alleen aansprakelijk voor verschuldigde OVB
Bij levering van een woning doet de notaris namens de kopers aangifte voor de OVB. En inderdaad is de notaris op grond van de Invorderingswet 1990 hoofdelijk aansprakelijk voor de OVB die op die aangifte moet worden voldaan.[6] Maar die aansprakelijkheid is uitdrukkelijk beperkt tot het bedrag dat ingevolge de inhoud van de akte is verschuldigd. Dat staat niet alleen letterlijk in de wettekst, maar is ook door de staatssecretaris van Financiën nog eens expliciet bevestigd in de Tweede Kamer bij de behandeling van het Belastingplan 2022.[7] De angst om als notaris door de Belastingdienst voor een eventuele naheffing OVB aansprakelijk te worden gesteld is dus onterecht.
Ad 2) Geen verplichting notaris tot opvragen taxatierapport
Nergens wordt de notaris verplicht om een taxatierapport op te vragen bij elke transactie met onroerende zaken. De notaris zal alleen bij gerechtvaardigde twijfel over de door partijen overeengekomen koopsom nader onderzoek moeten doen. Bijvoorbeeld als vader en dochter aan tafel zitten als verkoper en koper of als hetzelfde pand in korte tijd meermaals is verhandeld voor een substantieel hogere of lagere prijs. Op de website van de Koninklijke Notariële Broederschap is te lezen dat bij twijfel zo’n 64 procent van de notarissen een taxatierapport opvraagt, 16 procent partijen wijst op het risico van mogelijke naheffing door de Belastingdienst en de leveringsakte ‘gewoon’ passeert, 14 procent de maatstaf van heffing aanpast in de akte van levering en 6 procent concludeert dat partijen een prijsafspraak hebben gemaakt en de dienst weigert.[8]
Ad 3) Vermelding WEV in aangifte OVB met koopsom als minimum
Zoals hierboven beschreven en ook uit de uitkomst van de gerechtelijke procedure blijkt, zou de notaris de juiste heffingsmaatstaf voor de OVB hebben aangegeven, als ze gewoon was uitgegaan van de koopsom van € 395.000, zoals die overeen was gekomen door de van elkaar onafhankelijke partijen.
Conclusie
Als professioneel zakelijk dienstverlener heb je een eigen verantwoordelijkheid bij de aanvaarding en uitvoering van je opdracht. Naast alle verplichtingen uit hoofde van de Wwft, heb je ook te maken met (beroeps)aansprakelijkheid voor de uitvoering van je opdracht. Op basis van jouw eigen professional judgement zul je een risico-inschatting maken en soms aanvullende risicobeperkende maatregelen moeten nemen, zoals het opvragen van een taxatierapport. En natuurlijk werk je nooit mee aan het indienen van een onjuiste aangifte, maar als er geen enkele reden is om te twijfelen aan de door jouw cliënten geschetste werkelijkheid – waarom zou je dan roomser willen zijn dan de paus? Mag je dan de voor jou veiligste kant kiezen en je cliënten duperen, uit angst voor vermeende aansprakelijkheid? Bedenk dat we allemaal ook nog verzekerd zijn voor beroepsaansprakelijkheid, waardoor we pas zelf voor de financiële gevolgen zullen opdraaien als we echt willens en wetens de fout in zijn gegaan.
Marco Krijger MB RB is verbonden aan Fiscount als fiscalist, specialist formeel belastingrecht en trainer.
Meer weten over familiebankieren en de eigen woning? Volg de cursus “Familiebankieren en eigen woning” bij Fiscount. Krijg snel inzicht in de voordelen en valkuilen van het nieuwe box 3-systeem. Schrijf u nu in via onze website!
[1] Artikel 15, lid 1 onderdeel p, Wet belastingen rechtsverkeer; in 2022 bedroeg de grenswaarde € 400.000; inmiddels bedraagt die € 510.000.
[2] O.a. Moneywise.nl 30-01-2021, ook overgenomen door Taxlive.nl;
[3] Artikel 9, lid 1 en artikel 52 WBR.
[4] HR 5 februari 1969, BNB 1969/63.
[5] Onder andere HR 24 januari 1990, BNB 1990/83.
[6] artikel 42, eerste lid, Invorderingswet 1990
[7] MvT, Kamerstukken II 2021/22, 35927, nr. 3, p. 70, V-N 2021/41.4.
[8] NOTARIAAT MAGAZINE NUMMER 2023-04; www.knb.nl
Wellicht goed om de overweging van de uitspraak er bij te zetten die m.i cruciaal is voor de uitkomst; de taxateur is een vriendje van de kopers en dat is in deze specifieke casus de reden dat aan de taxatie voorbij wordt gegaan. De notaris is in deze niet roomser dan de paus, maar past de wet toe.
Grotendeels eens met uw artikel. Echter, de notaris heeft meestal wel kennis van de waarde in het economisch verkeer voortvloeiende uit het taxatierapport, doordat de hypotheekofferte van de bank melding maakt van deze economische waarde. De notaris behoeft dus niet eens het volledige taxatierapport te hebben ontvangen, wil hij weten wat de uitkomst van dat rapport was. Dit maakt natuurlijk dat de notaris zich op glad ijs kan gaan bevinden. Uiteraard zal de notaris enkel aansprakelijk zijn voor zover uit de akte blijkt, maar indien partijen zich geconfronteerd zien met een naheffing zal ook de notaris met zijn/haar geweldige beroepsaansprakelijkheidsverzekering een verantwoording moet afleggen. De zorgplicht van de notaris reikt verder dan wij nu nog kunnen overzien en het is wellicht al willens en wetens foutief als meegewerkt wordt aan dergelijke toepassingen van deze vrijstelling. Waar ligt immers op een gegeven ogenblik de grens?!