Heeft een nieuwslezeres van Omroep Gelderland een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst? Over die vraag boog de rechtbank Gelderland zich onlangs.

De nieuwslezeres stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Volgens Omroep Gelderland betreft het een overeenkomst van opdracht. De kantonrechter komt tot de conclusie dat tussen beide partijen geen arbeidsovereenkomst bestond. Daarom is de cao ook niet van toepassing.

Wat is de situatie?

Een vrouw werkt op 13, 23 en 31 augustus 2007 op freelance basis voor Omroep Gelderland. De omschrijving van de werkzaamheden zijn: ‘redaktie + bulletinlezen 8,5 uur’. Partijen sluiten voor de periode van 1 augustus 2008 tot 1 februari 2018 telkens overeenkomsten van opdracht, meestal van een jaar, met als omschreven werkzaamheden ‘Redactie + Bulletinlezen’. In de periode 2008 – 2018 voert de vrouw werkzaamheden uit voor Omroep Gelderland als bulletinlezer radio.

Overeenkomst met Tentoo

De vrouw sluit daarna een overeenkomst met Tentoo die geldt vanaf 1 februari 2018. Zij wordt te werk gesteld bij Omroep Gelderland. In praktische zin vervolgt zij sindsdien haar werkzaamheden als bulletinlezer radio.

Omroep Gelderland bericht de vrouw per e-mail van 1 december 2020:

Afgelopen donderdag heb je van mij vernomen dat in de nabije toekomst freelancen via Tentoo bij ons niet meer mogelijk is.
Omroep Gelderland heeft een jaarcontract met Tentoo. Wij hebben besloten om de inzet van Tentoo af te bouwen en per april 2021 de samenwerking te stoppen.
Als organisatie vinden wij het belangrijk om naast een vaste schil (van medewerkers met een arbeidsovereenkomst) te werken met freelancers die flexibel inzetbaar zijn. Dat betekent dat je wel bij ons kunt freelancen op basis van een Overeenkomst van Opdracht direct met Omroep Gelderland. (…)

De vrouw gaat niet in op het aanbod om verder te freelancen bij Omroep Gelderland.

Aard rechtsverhouding

In maart en april 2021 corresponderen partijen over de aard van hun rechtsverhouding. Volgens de vrouw is er sprake van een arbeidsovereenkomst en volgens Omroep Gelderland van een overeenkomst van opdracht. Partijen komen niet tot overeenstemming hierover en ook niet over de wijze waarop de vrouw in de toekomst zou kunnen blijven werken voor Omroep Gelderland. Vanaf 1 april 2021 wordt de vrouw niet meer te werk gesteld bij Omroep Gelderland.

Vordering nieuwslezeres

De vrouw verzoekt de kantonrechter:

• de onrechtmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst van de vrouw door Omroep Gelderland te vernietigen; en om Omroep Gelderland binnen twee dagen na deze beschikking te veroordelen:
• om de vrouw binnen 48 uur na betekening van deze beschikking te werk te stellen in haar eigen werkzaamheden (bulletindiensten Radio) op de gebruikelijke wijze, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 voor iedere dag dat Omroep Gelderland hiermee in gebreke blijft;
• tot betaling van het achterstallige en opeisbare salaris (incuslief vakantiegeld) over de periode 1 april 2021 tot en met 31 augustus 2021, te weten € 6.879,45 bruto;
• tot tijdige betaling van het toekomstige salaris tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
• om aan de vrouw schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties te verstrekken op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100 per dag met een maximum van € 10.000 voor elke dag na twee dagen na de datum van deze beschikking dat Omroep Gelderland niet voldoet aan de beschikking;
• om de vrouw met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2016 aan te melden bij het pensioenfonds conform de bepalingen in de cao en het voldoen van de bijbehorende pensioenpremies te weten een bedrag van € 13.722,94, als ook het verschil in ontvangen salaris 1 juni 2016 en het herberekende salaris op basis van de juiste functie conform cao inclusief de groei in periodieken ter hoogte van € 34.939,40 (waarvan een bedrag van € 4.166,01 in mindering moet worden gebracht betreffende het werknemersdeel van de af te dragen pensioenpremies) en het vakantiegeld over het jaar 2021 ter hoogte van € 1.074,24;
• betaling van de wettelijke verhoging van 50 procent wegens vertraging over het aan de vrouw toekomende loon;
• tot betaling van de wettelijke rente;
• tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
• in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking.

Vrouw: arbeidsovereenkomst

De vrouw stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sinds augustus 2010. Die arbeidsovereenkomst is per 1 april 2021 onrechtmatig beëindigd door Omroep Gelderland. De vrouw stelt dat aan de wettelijke vereisten voor een arbeidsovereenkomst is voldaan, omdat sprake is van persoonlijke arbeid, tegen betaling en in een gezagsverhouding. Zij staat onder gezag van de hoofdredactrice met betrekking tot de uitvoering van haar werkzaamheden, aldus de vrouw. De vrouw stelt in dit kader dat de hoofdredactrice hierbij verantwoordelijk is voor het te volgen format en de vorm waarin dit moet plaatsvinden en de eindredactie aangedragen berichten of onderwerpen kan afkeuren, wat inhoudt dat deze niet worden meegenomen in het bulletin. Omdat sprake is van een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) waarop de cao voor het omroeppersoneel van toepassing is, dient haar salaris inclusief emolumenten vanaf 2010 conform de cao te worden herberekend en geldt eveneens een pensioenverplichting, aldus de vrouw.

Omroep Gelderland: geen werkgeversgezag

Omroep Gelderland betwist dat sprake is of was van een arbeidsovereenkomst met de vrouw. Omroep Gelderland voert aan dat tot 1 februari 2018 tussen partijen een overeenkomst van opdracht heeft bestaan. de vrouw was vrij om een opdracht te accepteren of niet, mocht elders werken en als zij kwam werken voerde zij de opdracht naar eigen inzicht uit. Omroep Gelderland kent niet de functie van ‘nieuwslezer radio’. Nieuwslezen radio bestaat alleen als onderdeel binnen een breder takenpakket. Omroep Gelderland voert ook nog aan dat op inhoud niet werd gestuurd, noch gecontroleerd. Er is geen sprake van werkgeversgezag, aldus Omroep Gelderland.

Arbeidsovereenkomst 2018-2021?

De kantonrechter neemt dus verder tot uitgangspunt dat tussen de vrouw en Tentoo vanaf 1 februari 2018 tot aan april 2021 een overeenkomst van opdracht bestond. Dit betekent dat er geen sprake is van een opzegging van een arbeidsovereenkomst door Omroep Gelderland, zodat ook de vernietiging van die opzegging niet kan worden uitgesproken. De eerste vordering van de vrouw wordt dus afgewezen. Aangezien in 2021 geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Omroep Gelderland en de vrouw, bestaat ook voor de door de vrouw verzochte wedertewerkstelling geen grondslag. Dit geldt eveneens voor het gevorderde salaris en de salarisspecificaties alsmede de daarover verschuldigde bijkomende kosten. Deze vorderingen wijst de kantonrechter dan ook af. Voor het aanmelden bij het pensioenfonds en het voldoen van de premies is ook geen grond voor wat betreft de periode vanaf 1 februari 2018. Ook dat deel van de vordering wijst de rechter af.

Arbeidsovereenkomst 2010-2018?

Voor de vordering die gaat over het pensioen in de periode 1 juni 2016-1 februari 2018 baseert de vrouw zich op de stelling dat toen sprake was van een arbeidsovereenkomst met Omroep Gelderland. Dit wordt door Omroep Gelderland betwist. Daarom moet hierna nog worden beoordeeld of vóór 1 februari 2018 een arbeidsovereenkomst bestond tussen partijen. Van een arbeidsovereenkomst is sprake als de ene partij zich verbindt om in dienst van de andere partij tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 7:610 lid 1 BW). Om te beoordelen of er sprake was van een arbeidsovereenkomst moet eerst worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen over en weer zijn overeengekomen, aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarna wordt beoordeeld of die overeenkomst is te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Kortom, eerst uitleg en daarna kwalificatie. Bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen, zijn alle feiten en omstandigheden in onderling verband bezien van belang. Hierbij hoort ook de kennelijke bedoeling van partijen, zoals die onder meer blijkt uit de feitelijke gedragingen over en weer in de uitvoering van de overeenkomst.

Bedoeling beide partijen

Omroep Gelderland heeft erop gewezen dat de bedoeling van beide partijen was dat de vrouw als opdrachtnemer/freelancer, bij ziek en piek, radiobulletins presenteerde. De overeenkomsten werden door partijen aangeduid als ‘Overeenkomst van Opdracht’. Volgens Omroep Gelderland werden de werkzaamheden ook daadwerkelijk en feitelijk uitgevoerd door partijen als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst. Dit is door de vrouw niet voldoende weersproken. De vrouw stelt dat zij vanaf augustus 2010 een arbeidsovereenkomst had met Omroep Gelderland. Kennelijk vindt zij in ieder geval dus ook dat zij in 2007/2008 voor Omroep Gelderland is gaan werken op basis van een overeenkomst van opdracht. Bovendien wordt dit bevestigd doordat de vrouw in 2008 een door Omroep Gelderland aan haar aangeboden vaste arbeidsovereenkomst heeft afgewezen. Dat deed zij omdat het financiële verschil van het dan te verdienen salaris ten opzichte van haar freelance inkomsten te groot was. Dat na 2008 het karakter van de werkzaamheden of de rechtsrelatie tussen partijen zou zijn gewijzigd is door de vrouw niet gesteld en is ook niet uit de stukken gebleken. Ook in 2021 heeft de vrouw een andermaal aan haar aangeboden arbeidsovereenkomst niet geaccepteerd. Dit keer omdat de vrouw niet wil of kan voldoen aan het vereiste om als zzp-er te zijn geregistreerd.

Feitelijke uitvoering

Over die feitelijke uitvoering van de werkzaamheden is verder het volgende van belang. Als Omroep Gelderland behoefte had aan opvulling van het rooster door ‘ziek en piek’, werd dit door de planner bij Omroep Gelderland aan de vrouw meegedeeld en de vrouw koos er dan al dan niet voor om de radiobulletins te komen voorlezen. Ter zitting hebben partijen daarover verder uitgelegd dat als de vrouw een dienst accepteerde, zij naar Omroep Gelderland kwam om een radiobulletin te verzorgen. In de praktijk werkte de vrouw soms een paar uur per week, soms een paar weken niet en ook wel eens 1 of 2 dagen per week. Dit wisselde. De vrouw werd betaald voor de door haar gewerkte uren en niet als zij ziek was of als zij niet werkte.

Hoe voerde vrouw werkzaamheden uit?

Verder is van belang hoe de vrouw de werkzaamheden voor Omroep Gelderland uitvoerde. Daarover betoogt Omroep Gelderland dat de vrouw haar werkzaamheden zelfstandig verrichtte, in die zin dat de vrouw op kantoor kwam, haar bulletin presenteerde zonder dat er gestuurd werd op inhoud en weer vertrok. Zij nam geen deel aan teamuitjes of vergaderingen. Met de vrouw werden geen functioneringsgesprekken gehouden. De vrouw heeft hier alleen tegenover gezet dat wel sprake was van een zekere mate van toetsing door de eindredactie. Zij heeft verder nog uitgelegd dat als zij een dienst draaide, zij zelf het nieuws vergaarde, de berichten schreef, geluidsfragmenten er bij zocht en deze monteerde en vervolgens in de studio een live nieuwsbulletin insprak. In voldoende mate staat hiermee vast dat de vrouw alleen voor het nieuwslezen bij Omroep Gelderland kwam en dit werk nagenoeg zelfstandig verrichtte.

Geen arbeidsovereenkomst

De kantonrechter is van oordeel dat de hierboven weergegeven rechten en verplichtingen niet leiden tot de conclusie dat er tussen partijen (vanaf augustus 2007/2010 tot 1 februari 2018) een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

Overeenkomst van opdracht

De rechtsverhouding tussen partijen voldoet wel aan de kenmerken van een overeenkomst van opdracht en niet voldoende aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Er is niet voldaan aan het gezagscriterium dat hoort bij de arbeidsovereenkomst (‘in dienst van’ uit artikel 7:610 lid 1 BW). Niet alleen wilden (en benoemden) partijen hun rechtsverhouding een overeenkomst van opdracht, maar zij werkten ook op die manier met elkaar samen. Daarbij is belangrijk dat de vrouw alleen kwam werken en ook alleen dan betaald kreeg als Omroep Gelderland haar daar om vroeg en de vrouw dit accepteerde.

Geen verplichting

Er was dus geen verplichting voor Omroep Gelderland om werk aan te bieden en ook was er geen verplichting voor de vrouw om het aangeboden werk te accepteren en uit te voeren. De vrouw draaide – afgezien van het bulletin lezen – ook niet mee in organisatie van Omroep Gelderland. Zij ging nooit naar vergaderingen en er werden met haar geen functioneringsgesprekken gevoerd. Ook is van belang dat de vrouw een hoge mate van zelfstandigheid had bij het uitvoeren van haar werk. Dat wel sprake was van enige toetsing door de redactie is geen reden om dat anders te zien en is ook overigens niet ongebruikelijk bij een overeenkomst van opdracht.

Geen functie van ‘nieuwslezer radio’

Tenslotte is nog een belangrijk gezichtspunt dat binnen Omroep Gelderland geen functie van ‘nieuwslezer radio’ bestond of bestaat. Het lezen van nieuwsbulletins voor de radio is voor vaste krachten van Omroep Gelderland slechts een onderdeel van een breder takenpakket. Omroep Gelderland heeft uitgelegd dat dat voor haar ook van groot belang is omdat deze ‘bredere banen’ (met een minimum van 32 uren per week en bij hoge uitzondering misschien 24 uren per week) zorgen voor een betere inbedding in de organisatie.

Rechtsvermoeden weerlegd

In artikel 7:610a BW staat dat als iemand tegen beloning door een ander drie opeenvolgende maanden wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, deze wordt vermoed arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. De vrouw heeft geen beroep gedaan op dit artikel. Maar ook als zij dit wel had gedaan, helpt dat haar niet. Dit rechtsvermoeden is weerlegd, zoals hierboven is beoordeeld.

Cao niet van toepassing

Aangezien er geen arbeidsovereenkomst bestond tussen partijen is de cao niet van toepassing. Hierdoor ontbreekt de grondslag om met terugwerkende kracht te worden aangemeld bij het pensioenfonds en ook voor het voldoen van bijbehorende pensioenpremies. Ook dit onderdeel van het verzochte wordt afgewezen. De kantonrechter wijst de verzoeken van de vrouw af.

Uitspraak Rechtbank Gelderland, 28 oktober 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5741

 

Foto ter illustratie.