De oprichter en bestuurder van de failliete voetbalclub VVA ’71 uit Achterberg heeft zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld door in zijn bestuursperiode in strijd met de fiscale regels te handelen door tot drie keer toe lagere lonen in de loonadministratie op te (laten) nemen dan in werkelijkheid werden uitbetaald en door geen zorg te dragen voor een adequate onderbouwing (met stukken) van de aard en omvang van de onkostenvergoedingen. Dat heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitgesproken.
De amateurclub uit het kleine Utrechtse dorp speelde in de Hoofdklasse en ging in 2015 failliet, nadat de Belastingdienst naheffingsaanslagen loonbelasting had opgelegd. Dat spelers en trainers enkele jaren zwart werden betaald en daardoor na werd geheven valt de voormalige bestuurder aan te rekenen, oordeelt het hof. Er is sprake van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW wegens het niet naleven van fiscale regels en schending van de administratieplicht. De voormalige voetbalbestuurder moet de curator van de boedel van de club en een gelieerde stichting daarom zo’n €120.000,- terugbetalen.
VVA ‘71
De man had in 1971 de vereniging Voetbal Vereniging Achterberg 1971 (VVA) opgericht. Tot 1 augustus 2012 zat hij in het bestuur van de vereniging. Volgens de registers van de Kamer van Koophandel werd hij op 18 maart 2013 uitgeschreven als bestuurder. Namens de vereniging richtte hij op 29 oktober 2010 de Stichting Voetbal Promotie Achterberg op. Vanaf die datum zijn de spelers en hoofdtrainer van het eerste elftal van VVA in dienst bij de stichting op basis van 1-jarige arbeidscontracten. De stichting werd in overwegende mate gefinancierd door de bestuurder in privé of vanuit zijn ondernemingen en voor een klein gedeelte door derden. De man was vanaf de oprichting tot 30 september 2015 bestuurder van de stichting.
In 2012 is de Belastingdienst een boekenonderzoek gestart bij de VVA en in 2014 bij de stichting. Aanleiding daarvoor waren onder andere de door de VVA en de stichting gedane uitbetalingen aan personen. De Belastingdienst heeft in 2015 naheffingsaanslagen opgelegd aan de VVA over de jaren 2009 tot en met 2013 en aan de stichting over de jaren 2010 tot en met 2013. De VVA is vervolgens gefailleerd op 24 december 2015 en de stichting op 19 januari 2016.
Curator spant rechtszaak aan
De curator in beide faillissementen vorderde in een procedure bij de rechtbank op basis van bestuurdersaansprakelijkheid om de voormalige bestuurder te veroordelen tot betaling van de faillissementstekorten van de VVA en de stichting. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 maart 2019 geoordeeld dat de man zijn taak als bestuurder van de stichting onbehoorlijk heeft vervuld en hem op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk gehouden voor de schade wegens schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW, waaronder het niet voeren van een deugdelijke administratie en het niet naleven van de fiscale regels in de periode 2010 tot en met 2013 en omdat hem onder de gegeven omstandigheden een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het contracteren van de spelers en trainer voor het seizoen 2015/2016. De rechtbank oordeelde dat de oud-bestuurder aansprakelijk is voor de schade die de stichting hierdoor heeft geleden. De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld dat hij ook als bestuurder van de VVA tot 1 augustus 2012 zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld vanwege schending van artikel 2:10 BW en houdt hem aansprakelijk voor de schade van de VVA ontstaan door het niet naleven van de fiscale regels van 1 januari 2009 tot en met 31 juli 2012. Voor de vaststelling van de hoogte van de schade verwees de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure.
Hof: geen bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 BW
De voormalige bestuurder tekende hoger beroep aan tegen die uitspraak. In een onlangs gepubliceerde tussenuitspraak uit april oordeelde het hof onder meer dat de curator haar stelling dat de stichting een (geobjectiveerd) winstoogmerk had niet voldoende heeft onderbouwd. Van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 BW is daarom geen sprake. Volgens de curator had de stichting een (geobjectiveerd) winstoogmerk, was zij om die reden aangifteplichtig voor de vennootschapsbelasting en was daarom via artikel 2:300a BW, artikel 2:138 BW van toepassing in de zaak.
Bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:9 BW
Wel is het hof het met de rechtbank eens dat er een andere grond voor bestuurdersaansprakelijkheid is met betrekking tot de stichting. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de man door in zijn bestuursperiode in strijd met de fiscale regels te handelen door tot drie keer toe lagere lonen in de loonadministratie op te (laten) nemen dan in werkelijkheid werden uitbetaald en door geen zorg te dragen voor een adequate onderbouwing (met stukken) van de aard en omvang van de onkostenvergoedingen, waardoor het niet mogelijk was om te controleren of de kostenvergoedingen daadwerkelijk dienden ter dekking van gemaakte zakelijke kosten van de werknemer, zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Uit het door de Belastingdienst ingestelde boekenonderzoek volgt daarnaast dat de boekhouding in fiscale zin niet deugdelijk en deels onjuist is gevoerd (artikel 52 Awr). Nu de oud-bestuurder niet heeft weersproken dat hij zelf de dagelijkse financiële administratie van de stichting deed, kan hem van het te laag opgeven van lonen en het niet opnemen van gegevens overeenkomstig de werkelijkheid een ernstig verwijt worden gemaakt.
Rol belastingadvieskantoor
Het hof verwerpt daarbij het verweer van de man dat het door hem ingeschakelde belastingadvieskantoor de onregelmatigheden zoals door de Belastingdienst ontdekt, had moeten onderkennen en op wiens deskundigheid hij heeft mogen afgaan. De rechtbank overweegt dat de bestuurder het kantoor geen opdracht heeft gegeven om de stichting in fiscale zin te adviseren. Tegen die rechtsoverweging heeft hij geen grief gericht. Het in hoger beroep gevoerde verweer van de man dat hij erop mocht vertrouwen dat het kantoor ook buiten de haar gegeven opdracht (het voeren van de loonadministratie) zou treden en de fiscale belangen van de stichting zou behartigen is niet onderbouwd. Daaraan kan worden toegevoegd dat aangenomen mag worden dat de man als bestuurder – en belast met de dagelijkse administratie – wist althans behoorde te weten welke lonen en welke onkostenvergoedingen er werden betaald en dat die afweken van wat fiscaal is opgegeven en toelaatbaar is. Wat betreft de ‘zwarte’ betalingen kan de bestuurder zich reeds om die reden niet achter de activiteiten van het kantoor verschuilen. Anders dan hij stelt, behoort het voeren van een deugdelijke administratie als bedoeld in artikel 2:10 BW tot de kerntaken van het bestuur van een rechtspersoon zoals een stichting.
Als bestuurder van de stichting vervulde de man dus in de periode van 29 oktober 2010 tot 30 september 2015 zijn taak onbehoorlijk door ‘zwarte’ betalingen te doen en door de op hem rustende verplichting tot het voeren van de administratie voor de stichting niet naar de eisen van de wet uit te voeren, met schending van de fiscale regels en belastingontduiking tot gevolg. Dat eventuele andere bestuurders mogelijk ook (hoofdelijk) aansprakelijk kunnen worden gehouden wegens onbehoorlijke taakvervulling, zoals de man lijkt te stellen, maakt dat oordeel niet anders. Die enkele omstandigheid disculpeert hem niet. Dat zou anders kunnen zijn wanneer hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Dat dit het geval is, heeft hij echter niet onderbouwd. Tot slot merkt het hof op dat voor het kunnen aannemen van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW niet een voor alle gevallen geldend vereiste is dat de schade van de vennootschap voorzienbaar was. Wel kan die omstandigheid een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof overweegt dat wanneer zwarte betalingen worden gedaan en een onjuiste administratie wordt gevoerd, het in zijn algemeenheid is te voorzien dat de fiscus dit bij onderzoek op het spoor komt en dat er dan naheffingsaanslagen en boetes kunnen volgen.
Bestuurder van de vereniging
Bij de beoordeling van de vraag of de man als bestuurder van VVA zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW stelt het hof voorop dat de naheffingsaanslag na bezwaar – waarbij het bestuur ook de nu terechtstaande bestuurder heeft geraadpleegd en hij zijn visie heeft gegeven – onherroepelijk is geworden, zodat het hof, nu tegen deze aanslag de rechtsgang bij de bestuursrechter heeft opengestaan, er van uit dient te gaan dat zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft de aanslag (tenminste tegenover VVA) in overeenstemming is met de van toepassing zijnde wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De stelling van de bestuurder dat wegens betaling door derden geen dienstbetrekking tussen de spelers en hoofdtrainer van het eerste elftal en de VVA kan worden aangenomen stuit daar (ook vanwege het ontbreken van een voldoende onderbouwing daarvan) op af. Ook het betoog dat “het allemaal niet zo duidelijk is voor wat betreft de toepasselijke fiscale regels” en dat de rol van de bestuurder wat betreft deze kwestie daarom niet als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt faalt. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat het voor de bestuurder als [functie] van een amateurvoetbalvereniging duidelijk was, althans behoorde te zijn dat de hoogte en wijze van vergoeding aan spelers en staf aan beperkingen onderhevig was. Dat geldt meer in het algemeen bij verenigingen waarin met vrijwilligers wordt gewerkt en hier in het bijzonder ook vanwege de regelgeving van de KNVB. De rechtbank constateert dan ook met juistheid dat het op de weg van de bestuurder had gelegen om, toen hij het plan opvatte om spelers en staf aan te trekken tegen een tarief dat hoger lag dan de daadwerkelijke kosten en de vrijwilligersvergoeding oversteeg, zich daarover te laten informeren: met het oog op de KNVB-regelgeving en ook met het oog op de fiscale regelgeving, die bij het bestuur van een vereniging als bekend mag worden verondersteld en ook te kennen is door een fiscaal adviseur in te schakelen of door zelf onderzoek te verrichten. Dat de man als bestuurder deze regelingen heeft geschonden, is dan ook ernstig verwijtbaar.
De oud-bestuurder heeft in hoger beroep geen (nieuwe) feiten of omstandigheden genoemd op grond waarvan de vaststelling van de rechtbank dat – samengevat – in zijn bestuursperiode betalingen zijn gedaan aan diverse personen (spelers, trainers, schoonmakers en artiesten) die niet of niet correct in de administratie zijn verantwoord, waardoor onvoldoende loonheffing en premies SVW zijn afgedragen door de VVA niet langer gehandhaafd zou kunnen worden, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Einduitspraak
Het hof oordeelt dus dat de oud-bestuurder het nadeel aan de curator moet vergoeden dat is ontstaan doordat als gevolg van zijn handelen aan de stichting en VVA naheffingsaanslagen zijn opgelegd. In de onlangs gedane einduitspraak buigt het hof zich nog over de schadeberekening.
Het hof veroordeelt de oud-bestuurder tot betaling aan de curator ten behoeve van de boedel van de stichting en de gezamenlijke schuldeisers van de stichting van de schade die de stichting en haar gezamenlijke schuldeisers hebben geleden of nog zullen lijden als gevolg van het niet naleven van de op de stichting toepasselijke fiscale regels in de periode 2010 tot en met 2013 tot een bedrag van € 49.073, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 2017 tot de dag van algehele voldoening;
Ook veroordeelt het hof de oud-bestuurder tot betaling aan de curator ten behoeve van de boedel van VVA en de gezamenlijke schuldeisers van VVA van de schade die VVA en haar gezamenlijke schuldeisers hebben geleden of nog zullen lijden als gevolg van het niet naleven van de op VVA toepasselijke fiscale regels in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 juli 2012 tot een bedrag van € 69.564,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 2017 tot de dag van algehele voldoening.
Geef een reactie