Oproep aan Van Rij: herstel het vertrouwen

Het debacle van box 3 leek door Marnix van Rij, staatssecretaris Fiscaliteit en Belastingdienst, vakkundig richting een oplossing te worden gemanoeuvreerd, zo beweerde ik eerder. Daar moet ik helaas op terugkomen. De beroepsgroep is nu zo argwanend geworden, dat zij elke strohalm aangrijpt om bezwaar in te dienen. Ik begrijp dat wel; de wetgever en de beroepsgroep zijn in een vertrouwenscrisis beland.

Het wordt tijd om hier wat aan te doen, maar we gaan eerst even een stap terug. De discussie over de houdbaarheid van de forfaitaire rendementsheffing loopt al sinds de invoering in 2001. De kernvraag is simpel: mag de Belastingdienst inkomstenbelasting heffen op basis van een verondersteld rendement? Immers, door dat systeem zullen er altijd burgers zijn die ondanks een verlies in box 3 toch belasting moeten betalen. Dat oogt oneerlijk, maar tot vorig jaar waren procedures hierover weinig succesvol.

Discussiepunt rendement Oudejaarslot

In 2011 oordeelde de Hoge Raad over het systeem zoals dat in 2004 gold. In die tijd kende box 3 nog twee peildata, namelijk: 1 januari en 31 december van elk jaar. De vraag was of iemand die op 31 december 2004 een prijs wint in de Oudejaarsloterij, daarover ook in 2004 al belasting moet betalen. Het rendement in 2004 op het prijzengeld is immers nihil. De wetgever heeft gekozen voor een forfaitair systeem, met als uitgangspunt dat de belastingschuld materieel aangroeit gedurende het belastingjaar. Om de regeling uitvoerbaar en doelmatig te houden, is daarbij uitgegaan van de fictie dat het belastbare inkomen gelijkmatig aangroeit gedurende het gehele jaar. Met deze keuze is de wetgever gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge. Van het ruwe forfaitaire stelsel van box 3 kan niet worden gezegd dat het elke redelijke grond ontbeert. De Hoge Raad wijst het beroep af.

Nieuwe poging bestrijding box 3

Een paar jaar later deed een vastgoedbelegger een nieuwe poging om box 3 te bestrijden. Het ging over de in 2010 ingevoerde verplichte waardering op WOZ-waarde bij verhuurde woningen in combinatie met het forfaitaire rendement. Daarvan zegt de Hoge Raad dat deze stapeling van forfaits in strijd kan zijn met artikel 1 EP EVRM (het recht van eigendom). Gevolg is dat in de situatie waarin de forfaitaire waarde 10% of meer hoger uitvalt dan de werkelijke waarde, de belastingplichtige mag uitgaan van de taxatiewaarde. Deze verrassende uitspraak uit 2016 smaakte naar meer, want blijkbaar zijn er dus gevallen waarin box 3 per saldo uitkomt op een individuele buitensporig zware last. Het aantal procedures hierover nam daardoor aanmerkelijk toe.

Aantonen buitensporig zware last

In de praktijk blijkt het nog niet zo eenvoudig om aan te tonen dat er sprake is van een dergelijke zware last. Alleen in heel specifieke gevallen zijn belastingplichtigen daar succesvol in. Het bekendste voorbeeld hiervan is de onfortuinlijke belegger die in januari 2013 zijn volledige vermogen investeerde in aandelen SNS Reaal, om vrijwel direct daarna te worden onteigend. De Hoge Raad oordeelde daarbij dat er geen sprake is van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten.

Na deze – alleen in uitzonderingsgevallen succesvolle – procedures had de fiscale praktijk er maar matig vertrouwen in dat een nieuwe ronde procedures tegen het in 2017 aangepaste box-3-systeem wel zou slagen. Er zijn in de praktijk daarom maar weinig adviseurs die bezwaar hebben aangetekend voor hun klanten. Tegen alle verwachtingen in heeft de Hoge Raad in het Kerstarrest eind 2021 toch gezegd dat box 3 in strijd is met het recht op eigendom.

Aansprakelijkheid adviseur

Achteraf bezien kun je in het arrest uit 2016 al lezen dat de Hoge Raad een streep trekt bij het stapelen van forfaits, omdat – vrij vertaald – daarmee de kans op een apert onredelijke uitkomst gewoon te groot wordt. De juridische vraag die hierdoor opkomt, is: hadden adviseurs het bovenstaande moeten signaleren? Zijn zij op grond van hun zorgplicht nu aansprakelijk voor de schade die hun klanten hebben geleden, omdat er geen bezwaar is ingediend? Niet lang na dit arrest verschenen dan ook diverse artikelen over de vraag of de belastingadviseur aansprakelijk is voor de belastingschade wegens het niet indienen van bezwaar. De algemene mening is dat dit niet het geval is, maar we moeten de tuchtrechter en civiele rechter op dit punt afwachten.

De Hoge Raad heeft in 2021 beslist dat er niet van een adviseur mag worden verwacht dat hij spontaan (proactief) adviseert, hoe commercieel wenselijk dat ook mag zijn. De opdrachtbevestiging bepaalt de omvang van de werkzaamheden. Zolang een klant geen opdracht heeft gegeven tot het maken van bezwaar, is de adviseur niet gehouden om bezwaar in te dienen. Desalniettemin is ook niet uitgesloten dat de rechter van oordeel is dat een zorgvuldig handelend adviseur, betrokken bij het opstellen van de aangifte, hier scherper had moeten zijn. Had de adviseur bijvoorbeeld in de aanbiedingsbrief bij de aangifte geen melding moeten maken van de lopende procedure, om zo de klant de kans te geven zich een mening te vormen? Veelal staat er in de algemene voorwaarden een beperking van de aansprakelijkheid, maar in de relatie tussen een professioneel handelend kantoor en een particulier (het gaat tenslotte om inkomstenbelasting) zou het mij niet verbazen als de rechter de beschermende hand biedt aan de burger die schade heeft geleden.

Laatste strohalm

Wat de kansen van dergelijke aansprakelijkheidsprocedures ook mogen zijn, voor de relatie met de klant is het allemaal niet goed. Het gevolg van bovenstaande is in elk geval dat de beroepsgroep geen enkele aanleiding meer wil geven aan haar clientèle om haar ervan te beschuldigen ná het Kerstarrest niet alles te hebben gedaan om hun belangen te waarborgen. Iedere weldenkende belastingadviseur weet sinds het Kerstarrest immers dat het op dat moment geldende box-3-systeem de rechterlijke toetsing niet heeft doorstaan. Dit leidt ertoe dat elk haakje om bezwaar te maken wordt aangegrepen om maar niets te missen.

Massaal bezwaar plus

Eerst betrof het ‘redden wat er te redden valt’, wat resulteerde in meer dan 100.000 verzoeken om ambtshalve vermindering over de jaren vanaf 2017. De Belastingdienst heeft deze allemaal afgewezen, maar de beroepsgroep ziet nog een klein geitenpaadje en gaat door met procederen. De staatssecretaris kon niet anders dan deze bezwaren ook aanmerken als massaal bezwaar. De regeling is speciaal aangepast naar ‘massaal bezwaar plus’ om deze bruikbaar te maken voor ambtshalve verminderingsverzoeken.

Discussiepunten

Met het bovenstaande zijn we er echter nog lang niet. Er zijn nog veel meer discussiepunten:

• Mag je na vermindering op grond van rechtsherstel nog wel een beroep doen op de beperking tot heffing op basis van werkelijk rendement?
• Kunnen we in bezwaar in 2023 als de regeling uit rechtsherstel de wet is geworden?
• Tellen koersresultaten mee bij het werkelijk rendement?
• Moet je het belang in een VvE of een bedrag op de derdenrekening van de notaris meetellen als banktegoed of als overige belegging?
• Mag je na certificering van het vermogen uitgaan van het saldo – en hoef je bezittingen en schulden dus niet apart aan te geven?
• Moet je een belang in een niet Vpb-plichtig vastgoedfonds splitsen in bezittingen en schulden?

Dit lijstje is niet volledig en er zullen heus nog wel creatieve belastingadviseurs zijn met nieuwe discussiepunten. De beroepsverenigingen RB en NOB hebben – gelet op alle onzekerheid – opgeroepen om tegen alle aanslagen bezwaar te maken waarin box 3 is opgenomen.

Oproep aan de staatssecretaris

Marnix van Rij kan in mijn optiek maar één route met succes bewandelen: maak van elke mogelijke box-3-discussie over de jaren 2017 tot en met 2025 een massaal bezwaar. Dat wil zeggen: in alle gevallen waarin een belastingplichtige gelijk krijgt met betrekking tot een discussiepunt over box 3, moet de Belastingdienst spontaan en zonder enig formeel voorbehoud alle belastingplichtigen compenseren. Als hij dit doet, ontstaat er ruimte voor een open dialoog en kan het vertrouwen terugkeren. Doet hij dit niet, dan mag hij niet anders verwachten dan een tsunami van bezwaarschriften.

 Mr. Sybren Christians is als (agro)fiscalist, trainer en hoofd productontwikkeling verbonden aan Fiscount.

---

Wil jij met je (zeer) vermogende klant het gesprek over zijn belastingpositie beter voeren? Volg dan de cursus Advisering aan vermogende personen.