Wanneer partijen in het zakelijk verkeer succesvol met elkaar hebben onderhandeld en tot afspraken zijn gekomen, worden deze afspraken veelal vastgelegd in een overeenkomst. In diverse gevallen kan zo’n overeenkomst dan kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst (VSO). Maar wat maakt de VSO nu tot een VSO – en wanneer kan die kwalificatie belangrijk zijn?
In dit eerste deel van een tweeluik over dit onderwerp worden voornamelijk de kenmerken van de VSO besproken. In deel twee staat de vraag centraal waarom het belangrijk kan zijn om aan de voorwaarden van een VSO te voldoen en passeren ook enkele aandachtspunten bij de “fiscale vaststellingsovereenkomst” de revue, omdat deze in accountancyland met enige regelmaat voorkomt. Het begrip VSO is zeker niet nieuw; de VSO kent haar oorsprong in het Romeins recht en was destijds bekend onder de naam “transactio”. Inmiddels is de VSO opgenomen in Boek 7 Burgerlijk Wetboek (BW), waar deze overeenkomst wordt beschreven in de artikelen 900 t/m 910. Het is daarmee een benoemde overeenkomst. Benoemde overeenkomsten zijn overeenkomsten die (relatief) vaak voorkomen, en redenen waarvan de wetgever daar “structuur” aan wenst te geven. Soms dwingend, soms aanvullend.
Kenmerken van de VSO
De VSO wordt beheerst door een aantal kenmerken. Zo is de overeenkomst onder andere vormvrij, wederkerig, onverplicht en verbintenisscheppend. Verder dient de overeenkomst óf ter beëindiging óf ter voorkoming van of een onzekerheid of een geschil. Indien er geen onzekerheid of geschil is, kan er dus ook geen sprake zijn van een VSO.
In schema:
De afspraken die partijen maken gelden primair jegens elkaar, maar derdenwerking blijft mogelijk.
Voorbeeld
Stel, drie partijen menen dat ze ieder ten minste deels economisch eigenaar zijn van een onroerende zaak. Dit betwisten zij (ten minste deels) van elkaar. In dat geval kunnen twee van de drie niet gezamenlijk onderhandelen en het resultaat van hun onderhandelingen vastleggen in een VSO, voor zover dat ook de derde persoon raakt. Let op: zou deze discussie tussen twee personen worden gevoerd, terwijl de derde persoon een recht van overpad heeft (dat als zodanig niet wordt geraakt), dan kan dit anders liggen.
Beslissing versus vaststelling
Partijen (of een derde – denk aan bindend advies – maar niet een rechter) nemen een beslissing ter zake een onzekerheid of een geschil. De krachtens deze beslissing beoogde rechtsverhouding of rechtstoestand is de vaststelling. De beslissing – niet de vaststelling – leidt tot een verbintenis. Door de beslissing na te komen, komt de vaststelling pas daadwerkelijk tot stand. Dit onderscheidende begrippenkader (beslissing versus vaststelling) voelt toch enigszins theoretisch aan. Enkele rechtsgeleerden komen tot de conclusie dat in sommige arresten zelfs de Hoge Raad af en toe de begrippen door elkaar haalt. Dit laat onverlet dat het belang van dit onderscheid zeer relevant kan zijn.
Mondeling versus schriftelijk
De VSO heeft de overeenkomst van dading feitelijk opgeslokt. De dadingsovereenkomst diende schriftelijk plaats te vinden, al werd in de jurisprudentie het begrip “schriftelijk” soms ruim opgevat. De VSO kan daarentegen dus ook mondeling worden aangegaan, al is dat vanuit het oogpunt van bewijslast veelal onwenselijk. In sommige gevallen kan dat overigens anders liggen. (In het arbeidsrecht dient een beëindigingsovereenkomst schriftelijk te zijn aangegaan en geldt een bedenktijd van twee weken.)
Hoofdovereenkomst versus hulpovereenkomst
De VSO kan kwalificeren als hoofdovereenkomst, maar ook als hulpovereenkomst. Een hulpovereenkomst heeft als doel om de rechtsverhouding verder vast te stellen. De rechtsverhouding zelf kan een overeenkomst zijn, maar dat hoeft niet. Vernietiging of nietigverklaring van de hoofdovereenkomst kan de hulpovereenkomst raken, maar dat is niet per definitie zo. In zoverre is ook het omgekeerde mogelijk: vernietiging van de hulpovereenkomst leidt alsdan ook tot vernietiging van de hoofdovereenkomst. Al zal deze situatie zich minder snel voordoen.
Wederkerig
Wederkerigheid suggereert dat alle partijen tegemoetkomingen moeten doen. De wetgever heeft ervan afgezien om dit expliciet op te nemen in de wet. Dat betekent dat de tegemoetkoming volledig van één kant kan komen. De wederkerigheid bestaat erin dat men ten minste de vaststelling tot stand brengt en daar derhalve aan meewerkt.
Verbintenisscheppend
De vaststellingsovereenkomst is een verbintenisscheppende overeenkomst. Hierboven gaf ik al aan dat het de “beslissing” is die dit veroorzaakt. De beslissing leidt tot de verbintenis en de uitvoering van die verbintenis leidt tot de vaststelling. De vaststelling is dus het (beoogde) resultaat. Zo kan een afspraak omtrent de koop/verkoop van bijvoorbeeld een aandelenbelang (waarover partijen in een dispuut zijn geraakt) tussen partijen kwalificeren als beslissing. De daadwerkelijk levering van de aandelen zal alsdan leiden tot de vaststelling.
Doel VSO
Het doel van de VSO is om een geschil dan wel een onzekerheid te beëindigen, of om te voorkomen dat deze ontstaat dan wel tot wasdom komt. De onzekerheid kan overigens betrekking hebben op van alles en nog wat: de rechtsverhouding, de feiten, de gevolgen, etc. Dat onderdelen wel zeker zijn, dan wel dat over onderdelen geen geschil bestaat, doet daar niet aan af. De overeenkomst dient in haar geheel te worden bezien. Dit betekent ook dat een overeenkomst of beding waarin bij “toeval” een onzekerheid of geschil wordt voorkomen, niet zonder meer kwalificeert als VSO. Het “beëindigen” van het geschil of de onzekerheid maakt de VSO tot een VSO. De afspraak waarin partijen bijvoorbeeld komen tot schuldnovatie, onder de opschortende voorwaarde van de uitspraak van een rechter of de schuld daadwerkelijk dient te worden voldaan, is daarmee geen VSO.
De beslissing
De beslissing is dus een cruciaal kenmerk van de vaststellingsovereenkomst. Deze wordt genomen door:
- partijen gezamenlijk; of
- één van de partijen; of
- één of meer derden.
Met betrekking tot die derden, spreken we – meestal – van een bindende partijbeslissing c.q. van bindend advies. De beslissing is dan aan derden opgedragen. Die derde kan niet zijn een rechter of arbiter. Het zal niet snel voorkomen dat een van de partijen de beslissing neemt, maar onmogelijk is dat niet. Hierbij kunt u denken aan de situatie waarin dit reeds in een eerder stadium contractueel is overeengekomen.
De beslissing moet wel de onzekerheid of het geschil zelf betreffen. Zo is de mediation- of bemiddelingsclausule geen beslissing die kwalificeert. De mediator neemt immers de beslissing niet. Dit geldt eveneens indien de mediator de opdracht krijgt om een zogenoemd mediators proposal te doen. De aanvaarding van het proposal (dus niet de opdracht) door partijen is dan de beslissing. De beslissing dient bovendien te strekken tot voorkoming of beëindiging van een onzekerheid of een geschil. Het louter constateren, aanvullen, beschouwen en/of wijzigen van de rechtsverhouding zonder voorkoming of beëindigen is dus niet voldoende. Zo is ook het besluit om een bindend adviseur een opdracht te verstrekken geen kwalificerende beslissing. Dit leidt tot een gangbare overeenkomst van opdracht. Het bindende advies is de beslissing. De uitvoering is de vaststelling.
Vooruitblik deel 2
In deel 2 wordt ingegaan op de vraag waarom het belangrijk kan zijn om aan de voorwaarden van een VSO te voldoen. Tot slot benoem ik in deel 2 enkele aandachtspunten bij de “fiscale vaststellingsovereenkomst”, omdat deze in accountancyland met enige regelmaat voorkomt.
drs. Servaas M.M. Vrijburg is als zakelijk mediator en business valuator verbonden aan Fiscount
Geef een reactie