Wanneer partijen in het zakelijk verkeer na succesvolle onderhandelingen met elkaar tot afspraken zijn gekomen, worden deze veelal vastgelegd in een overeenkomst. In diverse gevallen kwalificeert zo’n overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst (VSO). In accountancyland wordt daarnaast met enige regelmaat gebruik gemaakt van de ‘fiscale vaststellingsovereenkomst’. Deze kent een aantal extra punten van aandacht. In het eerste deel van dit tweeluik zijn voornamelijk de kenmerken van de VSO besproken.
Grensgevallen van de VSO
De VSO kan andere overeenkomsten c.q. kenmerken in zich dragen. Zo kan een VSO (deels) voorwaardelijk en/of opschortend zijn, een bewijsovereenkomst en (soms) zelfs een kansovereenkomst zijn (al zijn de meningen hierover in de literatuur verdeeld). Meestal zijn bewijs- en kansovereenkomsten nevenbedingen in een overeenkomst, maar noodzakelijk is dat niet. Een ander ‘grensgeval’ is de schikking. Is een schikking niet altijd een VSO, vraagt u zich wellicht af? Het louter erkennen van de juistheid van het standpunt van de andere partij is geen beslissing in de zin van de VSO (zie deel 1). Het niet erkennen – maar vervolgens wel aanvaarden – kan daarentegen wél een beslissing zijn.
Vernietiging van een VSO
De kracht van de VSO is dat deze niet snel vernietigd wordt indien er aan de voorwaarden is voldaan, zo blijkt uit de jurisprudentie. Ik beginsel kan er natuurlijk sprake zijn van wilsgebreken (denk bijvoorbeeld aan dwaling) of zelfs van wilsontbreken, maar ook van strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of van misbruik van recht. Ook kan de VSO onredelijk bezwarend zijn. De conclusie kan ook zijn dat er onvoldoende of geen rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij, of een partij kan niet te goeder trouw zijn (geweest), etc.
Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter dit soort situaties niet snel aanneemt indien het om een VSO gaat. Immers, de onzekerheid en/of het geschil over de rechtsverhouding, de feiten en/of de gevolgen zijn nu juist het vertrekpunt van partijen geweest. Ook bij het overeenkomen van een VSO zullen partijen het lang niet over alles eens zijn. Maar zij hebben er – om de hun moverende redenen – bewust voor gekozen om hun geschil te beslechten of de onzekerheid te beëindigen.
Anders gezegd: door te voldoen aan de voorwaarden van de VSO, is de kans op vernietiging (of nietigheid) aanzienlijk verkleind. Dat is veelal belangrijk voor partijen. In veel gevallen is er namelijk een lang en onzeker onderhandelingstraject aan voorafgegaan, en dat traject willen partijen nu juist beëindigen. Wel mag het steeds gaan om een ‘eigen inzicht’ (lees: een subjectieve onzekerheid), al kan enige objectivering natuurlijk nooit kwaad. Dat een ander iets niet als ‘onzeker’ ervaart en/of ‘vindt’ dat er geen geschil is, doet daar – in beginsel – niet aan af.
Ook is het mogelijk om bij een VSO afspraken te maken die in strijd zijn met dwingend recht. Dat kan alleen wanneer deze afspraken op vermogensrechtelijk terrein liggen, en ze niet in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde. Dit geldt dan louter voor de overeenkomst die ‘beëindigt’ en niet voor de overeenkomst die ‘voorkomt’.
De fiscale vaststellingsovereenkomst
In accountancyland komt de fiscale VSO met een zekere regelmaat voor, al is de term ‘fiscale vaststellingsovereenkomst’ op zichzelf onjuist. Het gaat hierbij doorgaans om afspraken tussen de Belastingdienst en een belastingplichtige. De tussen deze twee partijen overeengekomen VSO is natuurlijk zo civielrechtelijk als deze maar zijn kan. Indien partijen op een later moment alsnog van deze overeenkomst af willen, zullen zij zich primair – enkele uitzonderingen daargelaten – moeten wenden tot de civiele rechter met een verzoek om vernietiging en niet tot de fiscale rechter. In de praktijk staan partijen hier lang niet altijd bij stil.
Het sluiten van een VSO met een overheidslichaam, en meer in het bijzonder met de Belastingdienst, kent een aantal specifieke punten van aandacht.
Bevoegdheid en mandaat
In elk geval zal moeten worden beoordeeld of de ambtenaar zowel absoluut als relatief bevoegd is. Bij de absolute bevoegdheid gaat het om de vraag welke bevoegdheden de ambtenaar tot zijn beschikking heeft. Kan hij bijvoorbeeld een bepaalde toezegging doen? Mag deze contra legem zijn? De relatieve bevoegdheid komt bijvoorbeeld ter sprake als er bij onderhandelingen meerdere belastingmiddelen (bijvoorbeeld inkomsten- en omzetbelasting) aan de orde zijn, waarover partijen afspraken willen maken. Stel dat slechts één inspecteur de VSO ondertekent, heeft hij of zij dan (voldoende) mandaat om de Belastingdienst ook op de andere punten te binden?
Vertrouwelijkheid en geheimhouding
Het onderscheid tussen vertrouwelijk en geheim is vrij technisch. In het kader van dit artikel voert het te ver om daar diepgaand op in te gaan. Daarom op deze plaats slechts enkele punten van aandacht. De begrippen vertrouwelijk en geheim kunnen elkaar soms overlappen, dan weer aanvullen, maar – aldus de Hoge Raad – soms zijn ze zodanig geformuleerd dat ze feitelijk hetzelfde betekenen. De omschrijving is dus belangrijker dan de woordkeuze.
Aan geheimhouding komt veelal een wat zwaardere kwalificatie toe. Geheimhouding ziet in beginsel primair op documenten. Vertrouwelijkheid kan zich richten op een afspraak tussen partijen. Zo kunnen partijen afspreken dat de VSO onder bepaalde voorwaarden onder de geheimhouding valt en dat hetgeen partijen met elkaar besproken hebben, vertrouwelijk is. Soms zijn er discussies met betrekking tot de vraag of de geheimhouding en/of de vertrouwelijkheid aan de persoon kleeft, aan de functie of aan beide. Ook in private situaties komt dit voor. Bij alle VSO’s (dus niet alleen de fiscale VSO) is een zorgvuldige redactie dus belangrijk. Wel kan de reikwijdte van geheimhouding en vertrouwelijkheid zich niet zonder meer uitstrekken naar het (fiscale) strafrecht.
Informatieverplichting
De Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) kent een aantal artikelen die een belastingplichtige verplichten om informatie te verstrekken. Stel dat de inspecteur en belastingplichtige (samen met zijn adviseur) tot afspraken komen over bijvoorbeeld deelnemingskosten. Er is afgesproken dat ze vertrouwelijk met elkaar spreken om de openheid te bevorderen. Ze leggen hun afspraken vast in een VSO. Tegen het einde van de bespreking geeft de belastingplichtige zijn visie op de vele vormen van administratievoering en zegt hij ‘dat het hem niet meevalt om bijvoorbeeld elk jaar de kilometeradministratie perfect te voeren’.
Twee maanden later vraagt een collega-inspecteur plots de kilometeradministratie van de laatste jaren op, zonder enige verwijzing naar de eerdere gesprekken. Natuurlijk valt niet te ‘bewijzen’ dat zijn opmerking (in)direct tot die informatie-uitvraag heeft geleid. Anders gezegd, er zit toch een zeker ‘lek’ in de mogelijk overeengekomen vertrouwelijkheid. Dit is mogelijk te voorkomen door een ‘afsluitingsclausule’ in de VSO op te nemen.
Mediationclausule
Tot slot is het verstandig om een bepaling op te nemen indien partijen alsnog met elkaar in conflict (dreigen te) komen omtrent (de uitleg en/of de uitvoering van) de VSO. In verreweg de meeste gevallen beveel ik een mediationclausule aan, maar de keuze is natuurlijk aan partijen. Opvallend is dat de Belastingdienst niet standaard een mediationclausule opneemt en dat menig inspecteur daar ook niet de voorkeur aan geeft. Dit betekent dat partijen er (onbewust?) voor kiezen om onmiddellijk
te procederen, terwijl de VSO nu juist tot stand kwam na onderhandelingen. Hier lijkt sprake van onbekend maakt onbemind. Angst voor iets dat men niet kent, zo merk ik in de praktijk.
Het is raadzaam om een mediationclausule zo nauwkeurig mogelijk te formuleren. Dit blijkt onder meer uit het recente antwoord van de Hoge Raad op de vraag of een mediationclausule partijen verplicht tot mediation voordat zij een juridische procedure beginnen. Óf partijen eerst mediation moeten doorlopen voordat ze de zaak aan de rechter voorleggen, hangt af van de uitleg van die mediationclausule. Een mediationclausule kan partijen namelijk verplichten tot mediation over te gaan, voordat zij een procedure beginnen. Maar de uitleg van de clausule kan ook zijn dat partijen níet verplicht zijn om eerst mediation te doorlopen.
Moet de mediationclausule zo worden uitgelegd dat eerst mediation moet worden doorlopen voordat de weg naar de rechter wordt bewandeld? Dan kan de rechter op verzoek van de andere partij de procedure aanhouden om partijen de gelegenheid te geven alsnog mediation te proberen. De rechter is daartoe echter niet verplicht. De mediationclausule mag namelijk niet met zich meebrengen dat het recht van partijen op toegang tot de rechter, dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM, op onaanvaardbare wijze wordt aangetast.
Conclusie
Na onderhandelingen – al dan niet binnen een mediationtraject – worden afspraken veelal schriftelijk vastgelegd. Vaak beogen partijen om een VSO tot stand te brengen. Het is wenselijk om aan de voorwaarden van een VSO te voldoen, omdat dit de kans op vernietiging of nietigverklaring aanzienlijk verkleint. En juist dát is wat partijen willen. De ‘fiscale VSO’ kent een aantal aanvullende punten van aandacht. Wees alert!
drs. Servaas M.M. Vrijburg is als zakelijk mediator en business valuator verbonden aan Fiscount en tevens sparringpartner voor commissarissen, bestuurders en ondernemers.
Geef een reactie