De toepassing van artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) voorkomt dat er btw wordt geheven bij de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan. Hierdoor worden liquiditeitsproblemen en administratieve lasten beperkt. Recent heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de reikwijdte van artikel 37d Wet OB. Deze vragen zijn met name relevant voor de vastgoedpraktijk bij de verkoop van voor de verkoop (kortstondig) verhuurd vastgoed, die na de levering doorloopt. Hierna wordt eerst beknopt de systematiek van artikel 37d uiteengezet, daarna wordt ingegaan op de prejudiciële vragen.
Systematiek en doel artikel 37d Wet OB
Artikel 37d Wet OB is gebaseerd op artikel 19 van de Btw-richtlijn en beoogt de overdracht van ondernemingen fiscaal te faciliteren. Indien sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen, wordt de transactie voor de btw behandeld alsof er geen levering plaatsvindt. De verkrijger treedt als het ware in de plaats van de overdrager. Hiermee wordt voorkomen dat btw moet worden voorgefinancierd door de koper, terwijl deze belasting doorgaans weer aftrekbaar is. Voor toepassing van artikel 37d is vereist dat sprake is van een samenhangend geheel van activa en passiva waarmee een zelfstandige economische activiteit kan worden uitgeoefend. Dit criterium is in de jurisprudentie van het HvJ EU nader ingevuld, onder meer in het bekende Zita Modes-arrest.
Toepassing in de vastgoedpraktijk
In de vastgoedsector speelt artikel 37d een belangrijke rol bij de overdracht van verhuurd vastgoed. Indien een verhuurd pand met bijbehorende huurcontracten wordt overgedragen en de koper de verhuuractiviteiten voortzet, is in beginsel sprake van een overgang van een algemeenheid van goederen. Dit oordeelde de Hoge Raad al in 2008 bij de overdracht van een verhuurd bedrijfsverzamelgebouw door een vastgoedexploitant. Overigens ging de Hoge Raad toen om, aangezien zij eerder het standpunt innam dat de overdracht van verhuurd vastgoed op zichzelf bezien geen 37d kon zijn. Het ging daarbij om het onderscheid tussen een echte ondernemer voor de btw en iemand die ondernemer voor de btw is vanwege de duurzame exploitatie van een vermogensbestanddeel, een zogenoemde 7-2-b ondernemer. Eerder oordeelde de Hoge Raad dat de verhuuractiviteiten van laatstgenoemde niet in aanmerking kwamen voor artikel 37d. Die visie werd dus in 2008 herzien.
Wanneer de bepaling van toepassing is, is geen btw verschuldigd over de koopprijs van het vastgoed. Dit kan met name voordelig zijn in situaties waarin de koper geen of slechts beperkt recht heeft op aftrek van btw, zoals bij woningverhuur. In dit kader realiseren projectontwikkelaars vastgoed, verhuren dit gedurende korte tijd en verkopen het vervolgens in verhuurde staat aan bijvoorbeeld een woningcorporatie. Weliswaar blijft de btw-druk hangen op bouw- of verbouwkosten, maar op de zogenoemde residuele of cascowaarde (feitelijk de grondcomponent en bij transformaties de grond plus oude opstal) drukt dan geen btw.
Overigens geldt dat een koper bij toepassing van artikel 37d ook de lopende herzieningstermijnen van de verkoper overneemt; een aspect waarmee een koper rekening dient te houden. Een onterechte toepassing van artikel 37d levert voor de verkoper het risico van naheffing op. Daartegenover staat dat het onterecht achterwege laten van artikel 37d, dus factureren met btw, voor een koper aan naheffingsrisico oplevert vanwege onterecht berekende btw.
Recente prejudiciële vragen over artikel 37d
Hof Arnhem oordeelde op 17 mei 2022 dat artikel 37d Wet OB van toepassing was op een situatie waarbij een projectontwikkelaar een kantoorpand transformeerde tot appartementen, deze kortstondig verhuurde en vervolgens verkocht aan een belegger. De intentie die de projectontwikkelaar met het pand heeft (verkopen dan wel verhuren) doet er aldus het hof niet toe. Een dergelijk criterium is volgens het hof niet terug te vinden in eerdere jurisprudentie van het Hof van Justitie. Over deze zaak heeft de Hoge Raad inmiddels recent, op 21 november 2025, prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld, namelijk:
- Reikwijdte van artikel 37d bij gebruik voor vrijgestelde activiteiten.
Geldt de regeling voor de overgang van een algemeenheid van goederen ook voor vastgoed dat uitsluitend is gebruikt voor btw-vrijgestelde activiteiten, zoals woningverhuur, waarbij de verkoper geen aftrekrecht had? - Rol van de intentie van de verkoper.
Is het voldoende dat het vastgoed in verhuurde staat wordt overgedragen, of moet ook rekening worden gehouden met de intentie van de verkoper, bijvoorbeeld wanneer verhuur slechts tijdelijk plaatsvindt om de verkoop te faciliteren?
De prejudiciële vragen strekken zich dus niet uit tot het gehele terrein van artikel 37d, maar beperken zich tot de situatie waarin sprake is van vastgoed dat vrijgesteld wordt verhuurd.
Conclusie: voorlopig onzekerheid!
De prejudiciële vragen creëren onzekerheid over situaties waarbij vrijgesteld verhuurd vastgoed wordt overgedragen, terwijl ook de intentie van verkoper mogelijk relevant is. Een snel antwoord van het HvJ is ook niet te verwachten, zodat een periode van onzekerheid aanbreekt over hoe om te gaan met deze situaties. Gezien de belangen is voorzichtigheid geboden.
Mr. H.J. Steller RB adviseert veel over btw en overdrachtsbelasting bij vastgoed, is btw-adviseur en docent voor Fiscount en is tevens lid van en docent voor het Register Belastingadviseurs.
Geef een reactie