Onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak faillissement, bestuurder toch aansprakelijk

De bestuurder van Energie der Nederlanden (EdN) heeft onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van het energiebedrijf en moet de curator daarom een schadevergoeding van zeker 1,5 miljoen euro betalen, oordeelt de rechtbank Rotterdam. De curator had aangevoerd dat de ondernemer het energiebedrijf kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Daar was sprake van door het leeghalen van EdN waardoor het verhaalsactief van EdN verdween, het schenden van de administratieplicht op grond van artikel 2:10 BW en het (herhaaldelijk) niet tijdig publiceren van de jaarrekening van EdN. Bij de rechtbank wist de ondernemer het vermoeden dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement te weerleggen. Dat baat hem echter weinig. De rechtbank oordeelt namelijk dat de bestuurder ten tijde van een herstructurering wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de gezamenlijke schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden. Daarmee heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers en is hij aansprakelijk voor de schade die daardoor is ontstaan. De rechtbank spreekt uit dat die schade tenminste 1,5 miljoen euro bedraagt.

Energie der Nederlanden BV, voorheen Anode BV geheten, heeft sinds 2001 een onderneming geëxploiteerd die was gericht op de verkoop van en de handel in elektriciteit en aardgas. Aan het hoofd van het concern waartoe EdN behoorde stond Pluspool BV als holdingmaatschappij. Anode België BVBA was de Belgische dochtervennootschap van Pluspool. EdN was de Nederlandse dochtervennootschap van Pluspool. Pluspool was de enig aandeelhouder en bestuurder van EdN. Enig aandeelhouder en bestuurder van Pluspool was de bij de rechtbank gedaagde bestuurder.

Ook Anode België handelde in elektriciteit. Tot haar toeleveranciers behoorden een groep van zeventig tuinbouwbedrijven, die zich verenigd hebben in Warmtekracht OndersteuningsMaatschappij CVBA (de WOM). De WOM-leden konden ervoor kiezen de door hen benodigde elektriciteit zelf op te wekken of van het energienet af te nemen. De opgewekte energie die zij niet zelf gebruikten, verkochten zij aan Anode België. De overeenkomsten die in dat kader tussen Anode België en de WOM-leden zijn gesloten zijn ook door EdN ondertekend.

Faillissement

Begin 2010 is Anode België in financiële problemen geraakt. Deze problemen zijn veroorzaakt doordat de inkoop van energie niet goed werd afgestemd op de verkoop daarvan. De energie die op lange termijn was ingekocht, werd op een zeker moment niet op de termijnmarkt verkocht, maar tegen een lagere prijs op de spotmarkt. De door de WOM geleverde elektriciteit kon daardoor niet meer uit de opbrengsten van de doorverkoop betaald worden door Anode België. Op 8 juni 2010 is Anode België failliet verklaard.

Veroordeling

EdN en (de curator van) Anode België zijn door de WOM-leden gedagvaard voor de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen. De WOM-leden vorderden betaling door Anode België en EdN van de door de WOM geleverde elektriciteit en vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat zij voor nog lopende termijncontracten met Anode België nieuwe partijen hebben moeten zoeken. Deze vorderingen zijn door de Rechtbank van Koophandel Antwerpen bij vonnis van 13 november 2012 afgewezen.

Bij arrest van 8 september 2016 heeft het Hof van Beroep Antwerpen de vorderingen van de WOM toegewezen en Anode België en EdN hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal EUR 11,5 miljoen (EUR 5,7 miljoen in hoofdsom, vermeerderend met 15% vertragingsrente per jaar), en tot betaling van een door een deskundige te bepalen schadevergoeding.

Herstructurering en faillissement

Tussen 10 december 2012 en 30 december 2016 heeft een herstructurering plaatsgevonden van het concern waartoe EdN behoort. Daarbij zijn alle activiteiten van EdN overgedragen aan een nieuwe tak van het concern. De herstructurering hield onder meer in dat EdN haar programmaverantwoordelijkheden overdroeg. EdN heeft het grootste deel van haar klantenportefeuille aan enkele nieuw opgerichte vennootschappen binnen het concern verkocht. In 2016 heeft EdN al haar intercompanyschulden tot een bedrag van ruim 9 miljoen euro voldaan. Daarnaast heeft EdN in dat jaar een beperkt deel van haar externe schuldeisers voldaan. Op 5 september 2017 is surséance van betaling verleend aan EdN. Op 10 november 2017 is EdN failliet verklaard. Het faillissementstekort bedraagt circa 13 miljoen euro, waarvan circa 11,5 miljoen de in rechte vastgestelde en onbetaald gebleven vorderingen van de WOM betreft.

Procedure curator

Bij de rechtbank Rotterdam vorderde de curator in het EdN-faillissement onlangs voor recht te verklaren dat de voormalige bestuurder van EdN zijn taak als bestuurder van EdN kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van EdN. Subsidiair vorderde hij voor recht te verklaren dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van EdN.

Onbehoorlijke taakvervulling bestuur

Niet in geschil is dat in elk geval de jaarrekeningen van EdN van 2014 en 2015 niet binnen de (toen geldende) wettelijke termijn van dertien maanden zijn gepubliceerd. Volgens de bestuurder is sprake van een onbelangrijk verzuim. Of een overschrijding van de publicatietermijn als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden van het geval. Aan de verklaring voor de termijnoverschrijding worden hogere eisen gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. Het gaat erom of de omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie.

De bestuurder voert aan dat in 2014 onduidelijkheid is ontstaan over de vraag of de toenmalige accountant van EdN beschikte over een vergunning om controlewerkzaamheden uit te voeren. Door de bestuurder zijn vervolgens diverse accountants benaderd, maar deze konden volgens hem de accountantswerkzaamheden niet eenvoudig overnemen. In 2016 is de nieuwe accountant aangesteld, aldus de bestuurder, die daarbij opmerkt dat pas in april 2016 duidelijk werd dat de vorige accountant niet langer over de benodigde vergunning beschikte. Volgens de bestuurder is dit een redelijke en aanvaarbare verklaring voor de termijnoverschrijding ten aanzien van de boekjaren 2014 en 2015, die maakt dat de overschrijdingen een onbelangrijk verzuim vormen.

De rechtbank verwerpt dit betoog van de bestuurder. Er is sprake van relatief lange overschrijdingen van de publicatietermijn (ruim vijftien respectievelijk zeven maanden). Volgens de bestuurder is dit veroorzaakt door de accountantswissel. Niet voor de hand ligt evenwel dat het niet mogelijk was om voor EdN sneller een accountant te vinden. De bestuurder heeft wel gesteld dat tevergeefs diverse accountants zijn benaderd doch onderbouwt dit niet. Bovendien heeft het na de aanstelling van de nieuwe accountant in 2016, nog tot 8 mei 2017 respectievelijk 5 september 2017 geduurd voordat de jaarrekeningen over 2014 en 2015 werden gepubliceerd. Hiervoor heeft de bestuurder geen deugdelijke verklaring gegeven. Van een onbelangrijk verzuim is dan ook geen sprake. Dat betekent dat vaststaat dat de bestuurder EdN kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd en dat wordt vermoed dat dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van EdN is geweest.

Daarnaast is voldoende gebleken dat de administratie van EdN binnen de periode van drie jaar voorafgaand aan de surseance van betaling op 5 september 2017 op een aantal punten niet steeds op orde was. Zo was in (een gedeelte van) de relevante periode de verkoop van de inventaris aan M&S niet kenbaar uit de administratie, de boekwinst van die verkoop foutief in de administratie verwerkt als verlies en ten onrechte een vordering op KEN van ruim 1 miljoen euro niet opgenomen in de administratie. Daardoor was een aantal rechten en verplichtingen van EdN met een relevante omvang niet kenbaar in de administratie. De bestuurder heeft daarvoor geen aanvaardbare verklaring gegeven. Dat de op de betreffende rechten en verplichtingen betrekking hebbende gegevens op enig moment alsnog in de administratie zijn verwerkt en dat sprake was van vergissingen, volstaat daartoe niet. Ook op deze grond staat daarom vast dat er sprake was van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement.

Oorzaak faillissement

Het vermoeden dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan door de aangesproken bestuurder worden weerlegd. Die moet daarvoor stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Een van buiten komende oorzaak is daarvoor niet vereist (zie HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099).

Volgens de bestuurder was de veroordeling jegens de WOM een belangrijke oorzaak van het faillissement van EdN. De vordering van de WOM vond haar basis in een onjuiste inschatting van de energiemarkt; de inkoop van energie werd niet goed afgestemd op de verkoop daarvan. Na afwijzing van de vordering van de WOM van 5,7 miljoen euro in eerste aanleg, is EdN in 2016 veroordeeld tot betaling aan de WOM van 11,5 miljoen euro Dat is het eerdergenoemd bedrag van 5,7 miljoen euro vermeerderd met rente. Een bedrag dat EdN onmogelijk kon betalen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bestuurder voldoende aannemelijk gemaakt dat voornoemde inschattingsfout en de daarop volgende aansprakelijkheid en veroordeling jegens de WOM tezamen een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van EdN. Voldoende gebleken is dat EdN de veroordeling tot betaling van 11,5 miljoen onmogelijk te boven kon komen. Het maken van een inschattingsfout is in het algemeen niet voldoende om te oordelen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en de curator heeft dan ook terecht die inschattingsfout niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd, nog daargelaten dat deze inschattingsfout zeven jaar vóór het faillissement werd gemaakt. Dat geldt ook voor het niet aanstonds betalen van de vordering van de WOM. EdN heeft ervoor gekozen de vordering van 5,7 miljoen euro niet aanstonds te betalen, terwijl zij daar in 2010 wellicht nog financieringsmogelijkheden voor had. Dat handelen levert echter nog niet kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Dat uiteindelijk de vordering in omvang is toegenomen tot 11,5 miljoen euro – een bedrag waarvan genoegzaam is gebleken dat EdN dat niet kon dragen – maakt dat niet anders. De curator heeft de beslissing om niet direct te betalen ook niet ten grondslag gelegd aan zijn vordering.

Nu de bestuurder het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 heeft ontzenuwd, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarin is de curator niet geslaagd.

De curator stelt dat de administratieve tekortkomingen zodanig waren dat de bestuurder van EdN geen adequaat inzicht had in de financiële toestand van de vennootschap, hetgeen op zijn minst de kans op een faillissement vergrootte. Dat de betreffende gestelde gebreken de kans op een faillissement mogelijk vergrootten, betekent evenwel niet dat die gebreken daadwerkelijk een belangrijke oorzaak van het faillissement waren. Daarover is door de curator niets concreets gesteld.

De curator voert als zelfstandige grondslag voor het onbehoorlijk bestuur aan het overdragen van de activiteiten en het leegmaken van EdN. De curator doelt hiermee op de transacties in het kader van de herstructurering van het concern waartoe EdN behoort, als gevolg waarvan de activiteiten van EdN bij de nieuwe tak van het concern zijn komen te berusten en het verhaalsactief van EdN is verdwenen. De bestuurder betwist dat een en ander onbehoorlijk bestuur oplevert.

De rechtbank oordeelt als volgt. Een groot deel van de transacties die volgens de curator een onbehoorlijke taakvervulling opleveren dateren van vóór de periode van drie jaar voor de datum van de surséance van betaling als bedoeld in artikel 2:248 lid 6 BW. In zoverre kunnen die transacties geen grondslag vormen voor aansprakelijkheid op grond van dat artikel.

De bestuurder betwist verder gemotiveerd dat de bedoelde transacties en de uitvoering daarvan een onbehoorlijke taakvervulling opleveren en dat deze een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Tegenover hetgeen de bestuurder daarover naar voren heeft gebracht heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het ‘leeghalen’ een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De oorzaak van het faillissement moet gezocht worden in het verkeerd inschatten van de energiemarkt en de vordering die de WOM daardoor op EdN bleek te hebben, tot betaling waarvan EdN uiteindelijk (vermeerderd met een groot bedrag aan rente) in 2016 is veroordeeld en die EdN onmogelijk kon dragen. Zoals reeds is overwogen, levert die inschattingsfout noch de keuze om de vordering van de WOM niet direct te betalen in 2010 een onbehoorlijke taakvervulling op. Reeds hierom strandt (ook) de op deze grondslag gebaseerde vordering van de curator wegens onbehoorlijk bestuur van de bestuurder.

Onrechtmatige daad

De curator stelt subsidiair dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers en uit dien hoofde schadeplichtig is. De curator voert daartoe aan dat de bestuurder EdN heeft leeggehaald. Hij heeft alle activa overgedragen en daardoor is de verdiencapaciteit verloren gegaan, terwijl daarvoor geen reëel verhaalsactief (oftewel reële koopsommen) in de plaats is gekomen. Daarbij komt dat de bestuurder het ertoe heeft geleid dat alle intercompanyvorderingen zijn voldaan. De bestuurder wist of had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde dan wel toegelaten handelwijze van EdN tot gevolg zou hebben dat zij haar verplichtingen ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers niet zou nakomen en ook geen verhaal meer zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, aldus de curator.

De rechtbank oordeelt als volgt. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van persoonlijke ernstige verwijtbaarheid van de bestuurder, leidend tot externe bestuurdersaansprakelijkheid, kan sprake zijn indien de bestuurder willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke verplichtingen niet nakomt met schade als voorzienbaar gevolg (verhaalsfrustratie). Het gaat er daarbij om of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Niet in geschil is dat de herstructurering, waarbij onder meer drie klantenportefeuilles zijn overgedragen aan het nieuwe concern en alle intercompanyvorderingen zijn voldaan, ertoe hebben geleid dat er geen actief meer is in de boedel waarop de gezamenlijke schuldeisers van EdN zich kunnen verhalen. In dit geval gaat het er dan ook om of de bestuurder ten tijde van die herstructurering wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de gezamenlijke schuldeisers, waaronder de WOM, daardoor benadeeld zouden worden.

Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval. De bestuurder heeft eind 2010, enkele maanden nadat de WOM een omvangrijke vordering tegen EdN had ingesteld, besloten de vennootschapsstructuur van de groep waartoe EdN behoort te wijzigen. Als reden daarvoor heeft hij gegeven dat het wenselijk was de Belgische en de Nederlandse activiteiten te scheiden. Tot die conclusie was de bestuurder gekomen vanwege kort daarvoor onder EdN gelegde beslagen, die de bedrijfsvoering van EdN volgens de bestuurder frustreerden. Hij heeft ter zitting erkend dat de door de WOM ingestelde vordering meespeelde bij het besluit om te herstructureren. EdN heeft vervolgens haar programmaverantwoordelijkheden opgezegd, om vervolgens haar diverse portefeuilles te verkopen. Daarvoor kwam geen werkelijk verhaalsactief terug in EdN. Dit komt er feitelijk op neer dat de bestuurder EdN is gaan liquideren.

Dat liquideren was ook het doel, zo volgt uit hetgeen de bestuurder ter zitting heeft verklaard. Hij wilde dat activiteiten van EdN door konden gaan zonder de vrees voor beslagen. De bestuurder deed dat in de wetenschap dat de WOM tegen EdN een aanzienlijke vordering had ingesteld. Hoewel die vordering in eerste instantie was afgewezen, betekent dat niet dat de bestuurder met die vordering geen rekening hoefde te houden. De bestuurder kan en moet zich ervan bewust zijn geweest dat over de aansprakelijkheid van EdN in een hogere instantie anders kon worden geoordeeld. EdN had de betreffende contracten met de WOM immers medeondertekend.

Dat geldt temeer toen de WOM daadwerkelijk hoger beroep had ingesteld en de hoger beroepsprocedure zich ontvouwde. De argumenten die daar naar voren werden gebracht in het nadeel van EdN, welke het Hof van Beroep Antwerpen kennelijk hebben overtuigd, hadden voor de bestuurder een indicatie moeten zijn dat de procedure ook in het nadeel van EdN beslist zou kunnen worden. Desalniettemin is hij verder gegaan met het liquideren van EdN, onder meer door diverse intercompanyvorderingen, waaronder de vorderingen betrekking hebbend op de koopsom van de portefeuilles, te verrekenen. Dit, terwijl de bestuurder zich er bewust van kan en moet zijn geweest dat een toewijzing van de vordering van de WOM het faillissement van EdN zou betekenen.

De bestuurder is ook na het arrest van het Hof van Beroep Antwerpen uitvoering blijven geven aan de reeds ingezette herstructurering. Het gevolg van deze handelswijze van [gedaagde] is dat er zich uiteindelijk in EdN geen noemenswaardig verhaalsactief meer bevond, terwijl met de opbrengst van de activa door middel van verrekening vrijwel alle intercompany-schulden (en een beperkt aantal andere derdenschuldeisers) door EdN zijn voldaan. Daarmee heeft de bestuurder ten faveure van aan hem gelieerde partijen, niet alleen het verhaal van de WOM gefrustreerd, maar tevens alle overige schuldeisers in hun verhaalspositie benadeeld. Daarvan treft hem een persoonlijk ernstig verwijt.

Schadeplichtig

Nu de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers, is hij aansprakelijk voor de schade die daardoor is ontstaan. De rechtbank zal in dit vonnis de schade niet exact uitrekenen. Voor zover het gaat om selectieve betaling is deels sprake van verrekening. Om vast te stellen wat de schade is die als gevolg van de verrekeningen is geleden, zal moeten worden vastgesteld wat de betreffende vorderingen van EdN zouden hebben opgeleverd zonder die verrekening. Daarvoor is nadere informatie nodig.

De rechtbank zal, conservatief en schattenderwijs, de schade begroten op een bedrag dat minimaal aan schade geleden is en voor het meerdere veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Dit stelt de curator in de gelegenheid een (opportuniteits) afweging te maken of hij in de schadestaat-procedure verder wil procederen of niet, mede gezien de mededelingen van de bestuurder ter zitting omtrent zijn financiële situatie.

De klantenportefeuilles van EdN zijn voor iets minder dan 1,25 miljoen euro verkocht (aan I&V NL, I&V BE en KEN). De inventaris van EdN is voor ruim € 350.000 aan M&S verkocht. Dat zijn volgens de eigen stellingen van EdN marktconforme prijzen. Van de verkoopopbrengst van deze vermogensbestanddelen van EdN is slechts een bedrag van € 72.772 in het vermogen van EdN gevloeid. Dat betekent dat de schade die in elk geval is geleden door het hier bedoelde onrechtmatig handelen 1,5 miljoen euro is. Dat bedrag zal in dit vonnis worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente daarover zal worden toegewezen met ingang van de datum van het faillissement van EdN, te weten 10 november 2017. Voor het meerdere veroordeelt de rechtbank de bestuurder tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

Rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2022:5954