Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer is uitgebreid aandacht besteed aan de positie van de partner, vaak de vrouw. Bij afkoop of omzetting naar een ODV werd het pensioen afgestempeld, ofwel verlaagd. De commerciële waarde van het pensioen (destijds voornamelijk als gevolg van de lage rentestand vaak drie keer zo hoog als de fiscale waarde) werd verlaagd naar de fiscale waarde, derhalve een stevige reductie van de pensioenrechten. Deze fiscale waarde werd of afgekocht tegen een fiscaal gunstig tarief of omgezet naar een ODV. Zoals in de Memorie van Toelichting opgenomen, kunnen door het geruisloos afstempelen van het pensioen gevolgd door afkoop danwel omzetting naar een ODV ook de (afgeleide) pensioenrechten van de partner worden verlaagd. De partner moet daarom ook nadrukkelijk instemmen met het afstempelen van het pensioen. Opgemerkt wordt dat met deze voorwaarde primair de rechten van de partner beschermd worden, terwijl tegelijkertijd zeker wordt gesteld dat de partner zich bewust is van de gevolgen van het afstempelen. Met name dit “bewust zijn” blijkt in de praktijk en jurisprudentie een rekbaar begrip.
Informatieformulier
De instemming van de partner heeft fiscaal vorm gekregen door de partner (of na een echtscheiding de gewezen partner) voor akkoord mee te laten tekenen op het informatieformulier “Afkoop of omzetting van pensioen in eigen beheer”. Dit informatieformulier moest binnen een jaar na de afstempeling naar de Belastingdienst worden verzonden. Bij het ontbreken van een handtekening van de partner werd het informatieformulier teruggestuurd en werden de dga en de partner in de gelegenheid gesteld om alsnog binnen 6 weken het formulier te voorzien van een handtekening. Bij het ontbreken van een handtekening van de partner was het afstempelen niet rechtsgeldig en bleef het pensioen in eigen beheer bestaan. De pensioenrechten werden bevroren.
Passende compensatie
Ook in de Memorie van Toelichting werd opgemerkt dat aan de partner voor de medewerking aan het prijsgeven, lees het zetten van de handtekening op het informatieformulier, een passende compensatie moest worden geboden. Over wat deze passende compensatie inhield liepen de meningen uiteen. De passende compensatie was en is een privé afspraak tussen de dga en zijn partner en kan variëren tussen geen compensatie, een vakantiereisje met z’n tweeën, wederzijds afzien van elkaars pensioenrechten bij een mogelijke scheiding, wijziging van huwelijkse voorwaarden, legatering van een deel van de nalatenschap van de dga aan de partner, het afsluiten van een overlijdensrisicoverzekering ten behoeve van de partner, enzovoort. In de meest vergaande vorm is de compensatie gelijk aan het bedrag dat de partner zou ontvangen indien er op het moment van omzetting sprake zou zijn van een echtscheiding en de partner pensioenrechten toebedeeld zou krijgen op basis van de wet Pensioenverevening bij scheiding.
Op 20 december 2020 (dus bijna een jaar na de einddatum van de uitfaseringsmogelijkheid) kwam de kennisgroep Pensioenen in samenwerking met de kennisgroep Successiewet als mosterd na de maaltijd met een handreiking “Vaststelling van de compensatie ter voorkoming van een belaste schenking”. De strekking van dit besluit is dat er op de omzettingsdatum een contante waarde berekening gemaakt moet worden van de pensioenrechten waarop de partner bij een scheiding recht zou hebben, de meeste vergaande compensatie dus. Deze contante waarde behoeft echter niet direct betaald te worden. Er behoeft pas afgerekend te worden bij een echtscheiding, waarbij de berekende contante waarde ook nog eens vanaf het moment van omzetting tot aan het moment van echtscheiding/afrekening opgerent moet worden. Deze handreiking is in de praktijk niet uitvoerbaar en heeft niets toegevoegd aan de oplossing van het compensatievraagstuk dat vooral in de periode voorafgaande aan de uitfaseringsperiode, dus voor 1 april 2017, veel aandacht heeft gekregen.
De positie van de partner en de praktijk bij uitfasering
De belangen van de dga en de partner liepen bij de uitfasering veelal niet parallel. De afkoop of omzetting naar een ODV tegen fiscale waarde was voor de dga gunstig met name door de vermindering van de dividendklem. De afstempeling pakte voor de partner nadelig uit bij een echtscheiding of bij overlijden van de dga voordat de partner overleed, in dat geval liep de partner vaak het partnerpensioen mis. Het partnerpensioen was immers verdwenen, maar daar tegenover stond een hogere waarde van de BV en een ODV-uitkering. Lees over deze materie ook dit eerdere artikel.
Voorafgaand aan de uitfasering werd er in de literatuur behoorlijk wat angst gezaaid. De adviseur van de dga zou ook diens partner uitgebreid moeten informeren over het gewijzigde pensioenperspectief, het liefst nog door middel van het inschakelen van een eigen adviseur voor de partner. Zo niet, dan zou de adviseur bij een eventuele echtscheiding aansprakelijk gesteld kunnen worden omdat de partner vanwege het onvoldoende geïnformeerd zijn, nadeel ondervond van de uitfasering. Slechts weinig adviseurs hebben aan deze bangmakerij gehoor gegeven, het leeuwendeel van de adviseurs heeft de gevolgen van de afstempeling met dga en partner besproken en de verschillende belangen en het gewijzigde pensioenperspectief toegelicht. Hierbij was vaak het verlagen van de dividendklem of een al aanwezig tekort aan financiële middelen binnen de BV, voor beiden doorslaggevend om te kiezen voor afkoop of omzetting. Vanwege tijdgebrek, desinteresse van de kant van de dga en zijn partner en het kostenaspect werd er ook vaak voor gekozen om de dga en zijn partner slechts schriftelijk te informeren. Ook in deze gevallen heeft de partner het informatieformulier getekend. Ook in de omzettings- of afkoopovereenkomst zal de handtekening van de partner terugkomen, waarin zij verklaart over de gevolgen van de afkoop of omzetting te zijn geïnformeerd.
Loopt de adviseur bij een echtscheiding nu het risico om met succes aansprakelijk gesteld te worden door de partner vanwege het onvoldoende geïnformeerd zijn omtrent de voor haar (of hem) negatieve gevolgen van de echtscheiding? Vanuit de gedachte dat de partner van de dga handelingsbekwaam is en daarom van haar verwacht kan worden dat zij de consequenties van het zetten van een handtekening begrijpt, loopt de adviseur dit risico niet.
Jurisprudentie
Inmiddels is wel enige jurisprudentie omtrent de instemming van de partner bij uitfasering. Ik zal hierna drie gerechtelijke uitspraken bespreken.
Rechtbank Amsterdam, 31 januari 2018
In deze casus was de dga een vrouw en de ex-partner een man. De ex-partner wilde niet instemmen met het omzetten van het door de dga opgebouwde pensioen in eigen beheer naar een ODV, ondanks het feit dat hem 37% van de waarde van de ODV (in casu 1,6 miljoen euro) in het vooruitzicht werd gesteld, kennelijk hier naar het oordeel van de dga een passende compensatie. De rechtbank oordeelde dat de eisen van redelijkheid en billijkheid en de postrelationele solidariteitsgedachte voorschrijven dat de partner zijn toestemming niet kon onthouden en moet meewerken aan het prijsgeven van het pensioen. Deze beslissing was mede ingegeven door het feit dat door het omzetten naar een ODV, het onderdekkingsvraagstuk opgelost werd en er weer dividendruimte ontstond, waardoor de dga beter in staat was om de door de partner gevraagde alimentatie te betalen. Het verschil tussen de fiscale en de commerciële pensioenverplichting bedroeg in deze casus ruim € 4.000.000.
In deze casus is de rechtbank dus van mening dat, ondanks het feit dat het pensioenperspectief van de ex-partner slechter wordt door de afstempeling, de ex-partner zijn toestemming niet kan weigeren, mits de compensatie voor het verlies van pensioenrechten maar redelijk en billijk is. Het behoud van de pensioenrechten is niet heilig.
Rechtbank Midden-Nederland, 28 juli 2023
Deze uitspraak heeft betrekking op een afgekocht pensioen in eigen beheer. De afkoop heeft plaatsgevonden in 2017. De partner van de dga (de vrouw) heeft schriftelijk ingestemd met de afkoop. Bij de echtscheidingsprocedure stelt de vrouw dat aan haar een vergoedingsrecht toekomt van afgerond 300.000 euro terzake van het bij de uitfasering afgekochte pensioen. De vrouw stelt dat zij in 2017 gedwaald heeft bij de afkoop van het pensioen omdat zij niet over de afkoop is geadviseerd. De rechtbank stelt dat niet is bewezen dat de vrouw gedwaald heeft. De rechtbank is van oordeel dat de vrouw zich had moeten laten informeren, als zij de consequenties niet begreep. De vrouw heeft een goede opleiding en een eigen verantwoordelijkheid. De claim van de vrouw op het vergoedingsrecht wordt afgewezen. Over een eventuele compensatie voor de vrouw wordt in deze zaak niets vermeld.
De rechtbank volgt hierbij de stelling dat de partner van de dga handelingsbekwaam is en een eigen verantwoordelijkheid heeft om zich te laten informeren over stukken die zij moet ondertekenen.
Recente casus, nog niet gepubliceerd
Het oordeel van de rechtbank in deze nog niet gepubliceerde casus was heel anders. In deze casus claimde de partner van de dga, de vrouw, dat haar handtekening op het informatieformulier en de afkoopovereenkomst vervalst was. Het Nederlands Forensisch Instituut moest er aan te pas komen om aan te tonen dat de vrouw wel degelijk het informatieformulier en afkoopovereenkomst ondertekend had. In de afkoopovereenkomst was de passage opgenomen dat de partner verklaart “inzicht te hebben in het voor de partner gewijzigde pensioenperspectief en de gevolgen hiervan te hebben begrepen”. De vrouw verklaart echter dat haar wil om de pensioenrechten af te kopen ontbrak. Gedurende de huwelijkse periode van 17 jaar heeft de vrouw geen betaald werk verricht of pensioen opgebouwd, de vrouw is hiermee financieel afhankelijk van de man. Gelet op deze afhankelijkheid volgt de rechtbank de vrouw in de stelling dat de wil ontbrak. De afkoop is in de visie van de rechtbank niet rechtsgeldig tot stand gekomen. De dga wordt gesommeerd om het aan de vrouw toekomende vereveningsdeel van het afgekochte pensioen (fiscaal dus wel afgekocht, maar in de ogen van de rechtbank, civielrechtelijk niet) af te storten bij een verzekeraar. Naar verluidt heeft de dga beroep aangetekend.
In deze casus kiest de rechtbank een geheel andere weg. In dit geval heeft de partner van de dga geen onderzoeksplicht, zoals in de casus van 28 juli 2023, alvorens zij iets tekent. Financiële afhankelijkheid creëert kennelijk ook een pseudo-wilsonbekwaamheid.
Conclusie
Het aantal rechtszaken over slecht geïnformeerde partners is tegen de verwachting in gering. De uitkomsten van deze rechtszaken zijn ook bepaald niet eenduidig. In de ene casus is een handtekening gezet door een goed opgeleide vrouw genoeg om te concluderen dat zij daadwerkelijk de consequenties van de afstempeling heeft begrepen en hiermee heeft ingestemd. In de andere casus is de handtekening, ook nadat de eerdere claim van vervalsing ontkracht is, onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat de partner bewust heeft ingestemd met de afstempeling. Het blijft voor de adviseur, de dga en de (gewezen) partner zaak om alle communicatie (correspondentie, vastlegging, gespreksverslagen, rapportages en uiteraard de overeenkomsten) omtrent de uitfasering, te blijven bewaren. Bij een echtscheiding, ook vele jaren na de omzetting of afkoop, kan dit één of meerdere partijen van pas komen.
Drs. Kees Beishuizen MFP, pensioenconsultant en financieel planner voor ondernemers bij Montae&Partners.
Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op Pensioen Vanmorgen. Met Pensioen Vanmorgen onderbouw je jouw pensioenkennis. Je volgt relevante ontwikkelingen en krijgt nieuwe inzichten door zowel korte als beschouwelijke artikelen. Abonneer je op Pensioen Vanmorgen en ontvang alle ins en outs over pensioenen voor een goed onderbouwd pensioenadvies.
Geef een reactie