KPMG en Staat botsen over miljoenenopdracht voor cloudjuristen

door Misha Hofland

Dat bleek donderdag bij de voorzieningenrechter in Den Haag, waar KPMG probeerde te voorkomen dat de miljoenenopdracht definitief naar advocatenkantoor Greenberg Traurig gaat. De adviestak van het accountantskantoor wil dat de aanbesteding opnieuw wordt gedaan.

KPMG vindt dat het ministerie het accountantskantoor heeft afgerekend op een verkeerde lezing van de aanbestedingsopdracht, terwijl die lezing volgens KPMG juist uit de stukken voortvloeit. Greenberg Traurig zou bovendien als bestaande samenwerkingspartner hebben geprofiteerd van een kennisvoorsprong. Daarmee was volgens KPMG geen sprake van een gelijk speelveld bij de aanbesteding.

Het ministerie houdt echter vol dat KPMG zelf de fout in ging met een verkeerde invulling van de opdracht, die bedoeld was om de expertise van de inschrijvers te beoordelen. Ook de presentatie van de plannen was volgens de beoordelaars niet al te best. Het mislopen van de opdracht zou dan ook volledig voor eigen rekening en risico van KPMG moeten komen, vinden zowel het ministerie als Greenberg Traurig.

Miljoenen voor onderhandelingen met hyperscalers

Het ministerie zoekt met de aanbestedingsopdracht juridische ondersteuning voor het zogeheten Strategisch Leveranciersmanagement Microsoft, Google Cloud en AWS Rijk (SLM). Dat onderdeel van het ministerie beheert en coördineert rijksbreed de relaties en afspraken met grote cloud- en IT-leveranciers. Afzonderlijke rijksonderdelen zouden anders te versnipperd zijn om veel gewicht in de schaal te kunnen leggen tegenover de grote techreuzen, onder anderen bij het afdwingen van voorwaarden die passen binnen de Europese wet- en regelgeving. SLM beheert bestaande overeenkomsten, laat onder meer audits en privacyonderzoeken uitvoeren en onderhandelt over contractuele en commerciële voorwaarden. De verschillende rijksonderdelen kopen de producten en diensten vervolgens voornamelijk in via resellers die via Europese aanbestedingen zijn geselecteerd.

De opdracht werd dit voorjaar aanbesteed omdat SLM behoefte heeft aan juridische ondersteuning bij het contracteren, het omgaan met juridische (compliance)vraagstukken en aanverwante werkzaamheden. De Staat raamde de opdracht op een waarde van 3,7 miljoen euro exclusief btw voor maximaal vier jaar. De normale maximale afname is 4,44 miljoen euro, maar via een herzieningsclausule kan de opdrachtwaarde onder bepaalde omstandigheden oplopen tot 7,4 miljoen euro. In de raming zijn vier onderhandelingen over compliance en twee commerciële onderhandelingen met zogeheten hyperscalers meegenomen.

Het werk gaat verder dan onderhandelen over commerciële voorwaarden en prijzen. De juristen moeten onder meer adviseren en onderhandelen over het juridische kader met Microsoft, Google Cloud en Amazon Web Services (AWS), en over nieuwe overeenkomsten met Europese cloudbedrijven. Ook analyses van bijvoorbeeld de Amerikaanse Cloud Act en onderzoek naar digitale soevereiniteit kunnen tot de opdracht behoren. Voor Europese leveranciers noemt het ministerie expliciet het adviseren over en opstellen van een rijksbrede overeenkomst.

Greenberg Traurig doet dit werk momenteel al voor het ministerie en kwam ook bij de nieuwe aanbesteding als winnaar uit de bus. KPMG schreef eveneens in, maar kreeg voor zijn inhoudelijke aanpak en presentatie onvoldoende punten.

Fictieve cloudreus

Het geschil spitst zich vooral toe op een casus waarmee de inschrijvers moesten laten zien wat ze in huis hebben. Het ministerie bedacht daarvoor CloudNova SE, een fictieve Europese cloudleverancier met 2.500 werknemers, twaalf datacenters in de EU en een jaaromzet van 1,2 miljard euro. De opdrachtomschrijving lijkt op het eerste gezicht eenvoudig: voer onderhandelingen met CloudNova met als doel tot een rijksbrede overeenkomst te komen. Maar over de betekenis daarvan verschillen KPMG en de Staat fundamenteel van mening, bleek donderdag bij de rechtbank in Den Haag.

In het beschrijvend document van de aanbesteding staat namelijk dat de inschrijver bij de aanpak in het bijzonder rekening moet houden met de actuele Europese context, waaronder Europese wet- en regelgeving, governance, marktverhoudingen en publieke belangen. Het onderhandelingsdoel wordt vervolgens omschreven als het realiseren van een rijksbrede raamovereenkomst met CloudNova, conform de beleidskaders van de Rijksoverheid en Europese regelgeving.

KPMG trok daaruit de conclusie dat ook het aanbestedingsrecht onderdeel van de casus was. Een rijksbrede overeenkomst met een grote cloudleverancier zou volgens het kantoor onmogelijk onder de Europese aanbestedingsdrempel kunnen blijven. Bovendien was volgens KPMG duidelijk gemaakt dat de overeenkomst met CloudNova nog niet eerder was aanbesteed. Het kantoor koos daarom voor een Europese mededingingsprocedure met onderhandeling. KPMG liet die uitleg naar eigen zeggen vooraf toetsen door een externe advocaat gespecialiseerd in aanbestedingsrecht, die de lezing onderschreef.

‘Inschrijvers moeten op de tekst kunnen vertrouwen’

Die keuze brak KPMG bij de beoordeling op. Volgens het accountantskantoor bleek pas uit de uitslag dat het ministerie iets anders had willen zien: een plan voor rechtstreekse onderhandelingen met CloudNova over contractvoorwaarden, zonder dat eerst een aanbestedingsprocedure voor de clouddiensten werd doorlopen.

KPMG betoogde donderdag bij de rechter dat dit niet uit de stukken viel af te leiden. Inschrijvers moeten volgens het kantoor kunnen vertrouwen op de tekst van een aanbesteding en hun inschrijving daarop kunnen afstemmen. Dat geldt volgens KPMG des te sterker omdat Greenberg Traurig als zittende juridisch adviseur al bekend was met de werkwijze van SLM. Als bij de beoordeling kennis over die bestaande praktijk wordt gebruikt die niet in de aanbestedingsstukken staat is sprake van een ongelijk speelveld, beargumenteert KPMG. Het kantoor beroept zich daarom op de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

KPMG wees daarbij tijdens de zitting op verschillende passages uit het beschrijvend document. Daarin staat bijvoorbeeld dat SLM adviseert bij de aanschaf van producten en diensten van hyperscalers en dat daarbij het veilig en binnen de kaders van privacy- en andere wetgeving gebruiken van die diensten centraal staat. Ook staat er dat SLM zich richt op het mogelijk contracteren van Europese cloudinitiatieven.

Verder omschrijft het ministerie de behoefte van SLM als juridische ondersteuning “bij het contracteren” en vermeldt de opdracht voor Europese partijen het adviseren over en opstellen van een rijksbrede overeenkomst. Voor KPMG bevestigden zulke passages dat het niet vreemd was om de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht mee te nemen.

De keuze voor een aanbestedingsprocedure was volgens KPMG bovendien geen los onderdeel dat eenvoudig uit het plan kon worden geschrapt. Die keuze werkte door in de hele opzet van het plan van aanpak. Daarom vindt het kantoor dat een nieuwe beoordeling van dezelfde inschrijvingen het probleem niet kan oplossen en dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed.

Staat: KPMG begreep opdracht niet

De verdediging legde de verantwoordelijkheid voor het mislopen van de opdracht donderdag echter volledig bij KPMG. Dat het resultaat voor het accountantskantoor teleurstellend is, betekent volgens het ministerie niet dat er fouten zijn gemaakt bij de aanbesteding.

Volgens de Staat ging de CloudNova-casus helemaal niet over de juridische begeleiding van een aanbesteding van clouddiensten. SLM wilde weten hoe de inschrijvers de onderhandelingen over de contractvoorwaarden met één specifieke leverancier zouden voeren. De daadwerkelijke aanschaf van clouddiensten door afzonderlijke rijksonderdelen zou pas later plaatsvinden.

Het beschrijvend document ondersteunt volgens de Staat juist die uitleg. Daarin staat dat SLM de vraag van ministeries bundelt wanneer commerciële onderhandelingen zich aandienen, waarna met hyperscalers over commerciële voorwaarden wordt onderhandeld. De deelnemers schaffen de producten en diensten vervolgens via hun eigen kanalen aan, voornamelijk via resellers die wél na Europese aanbestedingen zijn geselecteerd.

“Het gaat om de voorwaarden, niet om het leveren van diensten”, was in essentie het standpunt van de Staat op zitting. Dat er uiteindelijk een overeenkomst met een hyperscaler wordt gesloten, maakt volgens het ministerie nog niet dat met die overeenkomst zelf clouddiensten worden ingekocht. De waarde van de opdracht in de fictieve casus was volgens de Staat in die zin zelfs nul: het ging om afspraken over voorwaarden, niet om de aanschaf van producten of diensten.

Het ministerie wees er bovendien op dat nergens in de casus werd gevraagd om kennis van het aanbestedingsrecht te etaleren. De opdracht was een plan te maken voor een “centrale onderhandeling met CloudNova”. Het ministerie wilde daarmee inzicht krijgen in de werkwijze, methodiek en strategische afwegingen van de inschrijvers bij zulke onderhandelingen. De inschrijvers moesten onder meer ingaan op de fasering, kwaliteitsborging, risico’s en gekozen onderhandelingsstrategie.

“Misvatting”

Ook Greenberg Traurig, dat zich als winnende inschrijver in het kort geding heeft gevoegd, sprak van een “misvatting” van KPMG. Uit de tekst zou voldoende duidelijk zijn geweest dat de casus over onderhandelingen met één leverancier ging en niet over de vraag hoe die leverancier via een aanbesteding moest worden geselecteerd.

Zelfs als KPMG gelijk zou krijgen over de interpretatie van de CloudNova-casus, betekent dat volgens de Staat bovendien nog niet dat het kantoor de opdracht had moeten winnen. De beoordelingscommissie zag namelijk meer tekortkomingen. Ook de presentatie kreeg kritiek: die zou een duidelijke opbouw hebben gemist en de twee sprekers zouden onvoldoende op elkaar zijn afgestemd. De beoordelingscommissie had volgens de Staat ruime vrijheid om zowel het schriftelijke plan als de presentatie als matig te beoordelen.

Uiteindelijk ligt nu bij de voorzieningenrechter vooral de vraag voor of de aanbestedingsstukken duidelijk genoeg waren. Moest een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit de aanbestedingsstukken begrijpen dat CloudNova in de fictieve casus al als onderhandelingspartner vaststond en dat de daadwerkelijke aanschaf van clouddiensten buiten de casus viel? Of mocht KPMG uit de verwijzingen naar een rijksbrede overeenkomst, contractering en Europese wet- en regelgeving juist afleiden dat het ook rekening moest houden met de aanbestedingsrechtelijke route naar zo’n overeenkomst?

De voorzieningenrechter doet op 4 september uitspraak.