eHerkenning een verplichting?

Er moet deugdelijke wetgeving zijn om eHerkenning af te kunnen dwingen. Of het veilig inloggen ook gratis moet zijn valt te betwijfelen. Dat schrijft adviseur loonheffingen bij Fiscount Remko Hesse in een commentaar op de recente uitspraak van de rechtbank Gelderland over eHerkenning.

De zaak

Een besloten vennootschap (BV) met één werknemer (DGA) dient voor de maand maart 2020 geen aangifte loonheffingen in. Deze aangifte moest uiterlijk 30 september 2020 zijn ontvangen door de Belastingdienst. De Belastingdienst legt een naheffingsaanslag op met dagtekening 8 december 2020. De BV stelt dat zij wel aangifte wil doen, maar deze niet heeft kunnen doen omdat zij niet beschikt(e) over eHerkenning. Daarbij is de BV van mening dat er geen (juiste) wettelijk grondslag is voor het doen van aangifte met eHerkenning. Deze aangifte over maart 2020 is overigens nihil, aangezien er alleen in december 2020 loon wordt betaald.

De vraag

Het centrale vraagstuk is het bestaan van een wettelijke basis voor het gebruik van eHerkenning. De rechtbank stelt vast dat artikel 2.16 Awb een wettelijke basis kan zijn voor de verplichtstelling van  eHerkenning. In dit artikel staat ‘… aan het vereiste van ondertekening is voldaan door een elektronische handtekening, indien de methode die daarbij voor ondertekening is gebruikt, voldoende betrouwbaar is, …… kan bij wettelijk voorschrift het gebruik worden voorgeschreven van een bepaald type elektronische handtekening….’. Voor de belastingheffing bepaalt artikel 3a AWR dat een bericht uitsluitend elektronisch wordt verzonden. Op basis van dit artikel is de Regeling elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst (Regeling EBV) op 2 maart 2020 gepubliceerd.

Conclusie rechtbank

De rechtbank concludeert vervolgens dat eHerkenning geen (aangifte)bericht is als bedoeld in de Awb en AWR, maar een middel om toegang te krijgen tot het aangifteportaal van de Belastingdienst. Bij een wettelijke verplichting om aangifte te doen hoort, volgens de rechtbank, dat dit gratis moet zijn. Er is geen wettelijke basis om aan deze toegang kosten te verbinden (commerciële partijen moeten eHerkenning aanschaffen). Dat achteraf de overheid een deel van deze kosten kan vergoeden, doet hier niet aan af. De naheffingsaanslag wordt vernietigd.

Commentaar

De zaak is vanuit meerdere perspectieven interessant. Namelijk de gedachte dat het doen van een verplichte aangifte gratis moet zijn en dat het logisch is dat er deugdelijke wetgeving is voordat een maatregel wordt ingevoerd.  En is eHerkenning een inlogmiddel zoals de rechtbank heeft verwoord, of is het – meer – een elektronische handtekening?

Walvis / elektronisch aangifte doen

Vanaf 2006 is er de elektronische loonaangifte bestaande uit een collectief en een nominatief deel, waar voorheen kon worden volstaan met één papieren A4tje met totalen per loontijdvak, en na afloop van het jaar een jaaropgave. Daarbij staan de digitale ontwikkelingen en bedreigingen niet stil. Een mooi voorbeeld van deze ontwikkelingen is de aangifte inkomstenbelasting. Eerst via een diskette en al snel vooringevuld op www.belastingdienst.nl. Om daar bij te kunnen, moet men wel inloggen met een zogenoemd DigiD, digitale identificatie. Voor ondernemers wordt het oude ondernemersportaal meer en meer verlaten ten gunste van het nieuwe portaal met eHerkenning. Dit verloopt nog niet rimpelloos, getuige de begeleidende teksten op het inlogscherm van het portaal en ook deze zaak.

Compensatie

Dat de wettelijke basis voor het gebruik van eHerkenning  wankel is, blijkt wel uit de mogelijkheid van een gedeeltelijke vergoeding van € 24,20 inclusief btw voor een Eh3-inlogmiddel. Hoewel van geheel andere orde, is ook dit een hersteloperatie als bij Toeslagen en – straks – Box III. Toch is artikel 3a AWR duidelijk: een bericht (lees: aangifte) wordt alleen elektronisch verzonden en het bevat de mogelijkheid van een ministeriële regeling. Dat is de Regeling EBV geworden. Daarmee lijkt de compensatie meer te zien op de gratis aangifte, dan op ondeugdelijke wetgeving. De compensatieregeling benoemt overigens dat sprake is van een inlogmiddel. Dat sluit geheel aan bij de mening van de rechtbank.

Kamervragen

Inmiddels zijn er Kamervragen gesteld. Naast het gebruikelijke over het (niet) informeren van de Tweede Kamer, zijn interessant de vragen over ‘wat nu’, wat het niet doen van aangifte (en betaling) betekent, en hoe kan het dat ondanks deze wankele wettelijke grondslag men toch verder gegaan is? Het beantwoorden van deze Kamervragen laat ik natuurlijk bij de Staatssecretaris van Financiën, maar er is wel iets over te zeggen.

Geen aangifte, wel betalen

Het niet – kunnen – doen van aangifte, ontslaat een inhoudingsplichtige niet van het betalen van de berekende loonheffingen. Daarmee blijft de geldstroom richting Belastingdienst wel in stand, waarbij de verdeling tussen sociale zekerheid en algemene middelen moeilijk te maken is. Dat zijn immers gescheiden doelen. Mocht er ook niet betaald worden, dan is – zeker bij de DGA – de vraag opportuun of de ingehouden loonheffing wel kwalificeert als verrekenbare voorheffing op het loon in de aangifte inkomstenbelasting. Het gaat dan om geheven belasting, en daar is sprake van als deze is ingehouden met de bedoeling deze ook af te dragen. Je kunt afdragen zonder aangifte te doen. Mochten werkgevers massaal besluiten om geen aangifte meer te doen, dan zal de Polisadministratie van het UWV niet meer worden gevuld. De Polisadministratie is dan niet meer betrouwbaar, bijvoorbeeld voor het aanvragen van een uitkering. Mogelijk moeten werkgever dan op andere – kostbare – wijze informatie aanleveren.

Veilige omgeving

Als eHerkenning ziet op het inloggen in een veilige internetomgeving, is dat dan een andere activiteit dan het doen van de aangifte zelf? Misschien wel, er zijn immers drie manieren om aangifte te doen:

1. Via het aangifteprogramma van de Belastingdienst, als er minder dan 10 werknemers zijn. Daarvoor is eHerkenning nodig, tenzij de inhoudingsplichtige een eenmanszaak is.
2. Via Digipoort, waarvoor een account bij Logius nodig is. Dit account is gratis, maar het verplichte PKIoverheid-certificaat is dat niet.
3. Aangifte doen via een intermediair. Ook dit zal geld kosten.

Moet veilig inloggen gratis zijn?

Daarmee is voor mij deze uitspraak nog geen gelopen koers. Ja, er moet deugdelijke wetgeving zijn om eHerkenning af te kunnen dwingen. Maar of het veilig inloggen ook gratis moet zijn, dat valt te betwijfelen. Veiligheid heeft een prijs, de vraag is dan wie dat moet betalen. De rechtbank constateert dat het voldoen aan een wettelijk verplichting tot het doen van aangifte kosteloos moet zijn. Het moeten aanschaffen van eHerkenning is voor mij persoonlijk geen aanleiding geweest om geen aangifte te doen.

Remko Hesse is adviseur loonheffingen bij Fiscount.

Kamervragen:

Boosheid in Tweede Kamer na uitspraak over eHerkenning · Accountancy Vanmorgen

Compensatieregeling:

Staatscourant 2020, 50702 | Overheid.nl > Officiële bekendmakingen (officielebekendmakingen.nl)