Een ondernemer met een tandartsenpraktijk kan zich waarschijnlijk wel voor z’n kop slaan dat hij niet eerder zijn accountant heeft geraadpleegd. De tandarts ging uit van een verkeerd omzetbegrip bij zijn NOW 1.0-aanvraag en moet nu bij de eindafrekening naar verwachting zijn voorschot terug gaan betalen.
Uitspraak: ECLI:NL:RBGEL:2021:1286
De tandarts had zijn aanvraagperiode gekozen op basis van zijn eigen veronderstelling dat het omzetverlies zou worden berekend op basis van de ‘leer’ dat voor de omzet het moment waarop de inkomsten ontvangen worden, leidend is. Toen hij na de aanvraag contact opnam met zijn accountant over de benodigde accountantsverklaring vertelde de accountant hem dat het zeer aannemelijk was dat bij de vaststelling van de subsidie uitgegaan moet worden van de ‘leer’ dat voor de omzet het moment waarop de prestatie wordt verricht, leidend is. In de rechtszaak die de tandarts vervolgens aanspande spreekt de rechtbank Gelderland nu uit dat wijziging van de periode waarover het omzetverlies wordt berekend niet mogelijk is.
NOW-aanvraag
De ondernemer exploiteert een tandartspraktijk met drie filialen. Op 10 april 2020 verzocht hij het UWV om een tegemoetkoming op grond van de NOW 1.0. Daarbij werd aangegeven dat vanaf 1 mei 2020 omzetverlies werd geleden. Er werd de ondernemer een tegemoetkoming van € 237.181,- toegekend, waarvan bij wijze van voorschot € 189.744,- wordt betaald. Het UWV is daarbij uitgegaan van het door de tandarts in de aanvraag opgegeven omzetverlies over de periode van 1 mei 2020 tot en met 31 juli 2020.
Nadat hem via zijn accountant duidelijk was geworden dat hij van een verkeerde veronderstelling was uitgegaan verzocht de tandarts in bezwaar om wijziging van de periode waarover het omzetverlies wordt berekend. Op basis van het bij de NOW gehanteerde omzetbegrip zou hij namelijk geen recht op een tegemoetkoming hebben, omdat hij alleen al door de inhaalzorg die in mei 2020 verleend is, in de periode van 1 mei 2020 tot en met 31 juli 2020 geen omzetverlies van ten minste 20% had geleden. Bij nader inzien wilde hij daarom dat het ministerie bij de beoordeling van de aanvraag uitgaat van omzetverlies over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020.
Wijziging niet mogelijk
Het UWV wees dat af, waarop de tandarts een zaak aanspande. Bij de rechtbank was enkel in geschil of het UWV/ministerie (verweerder) hem had moeten toestaan om de in de aanvraag vermelde periode te wijzigen. De rechtbank overweegt daarover het volgende:
De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat wijziging van de in de aanvraag vermelde periode, waarover omzetverlies wordt geleden, niet mogelijk is. Uit artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 volgt dat een werkgever eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag kan indienen. De NOW 1.0 noch de toelichting daarop biedt ruimte om een eenmaal ingediende aanvraag te wijzigen. De wetgever heeft daar bewust niet voor gekozen. De NOW 1.0 is een noodmaatregel die snel moet kunnen worden uitgevoerd om grote aantallen aanvragen op korte termijn te kunnen afhandelen. Bij deze regeling is ervoor gekozen om de eenvoud en de controleerbaarheid als prioriteit te stellen. Daarmee is niet verenigbaar dat werkgevers hun aanvraag kunnen aanpassen. In de toelichting op de NOW 1.0 staat dat werkgevers kunnen kiezen of zij de omzetdaling berekenen over de meetperiode startend op 1 maart, 1 april of 1 mei 2020. Het moet daarbij altijd om een aaneensluitende periode van drie maanden gaan. Werkgevers moeten deze keuze voor de periode maken bij de aanvraag; bij de definitieve afrekening kan de meetperiode niet meer worden aangepast, aldus de toelichting. De rechtbank leidt, anders dan eiseres, uit deze toelichting niet af dat een aanvraag kan worden gewijzigd. Een wijziging van een aanvraag is in wezen een nieuwe aanvraag die een nieuwe beoordeling vergt. In dat geval moet immers opnieuw de omzet in de meetperiode worden vergeleken met de referentieperiode (in beginsel 25% van de omzet in 2019). Ook artikel 13, onder g, van de NOW 1.0 biedt geen mogelijkheid tot wijziging van de aanvraag. Dat een beslissing tot wijziging van de subsidie genomen kan worden, betekent immers niet dat een wijziging van de aanvraag mogelijk is.
Geen hardheidsclausule
De rechtbank is verder – anders dan eiseres – van oordeel dat er geen ruimte is om de diverse uitlatingen van de Minister als een hardheidsclausule op te vatten. Als de wetgever een hardheidsclausule in de NOW 1.0 had willen opnemen, dan had hij dat wel gedaan. De wetgever heeft er echter bewust voor gekozen om in de NOW 1.0 geen hardheidsclausule op te nemen. Ook bij de latere wijzigingen van de NOW is niet alsnog een hardheidsclausule in de regeling opgenomen. Daar komt bij dat in de uitlatingen van de Minister geen hardheidsclausule kan worden gelezen, laat staan hoe die had moeten worden ingevuld. De Minister heeft de regeling gaandeweg wel meerdere keren aangepast, waarbij de voorwaarden op onderdelen zijn gewijzigd om het met de NOW 1.0 te bereiken doel, zoals omschreven in artikel 3 van de NOW 1.0, zoveel mogelijk te behalen, maar daarbij is niet gekozen voor een hardheidsclausule. De Minister heeft zich blijkens de door eiseres aangehaalde citaten verder op het standpunt gesteld dat in bezwaar alsnog tot toekenning van een tegemoetkoming gekomen kan worden, wanneer sprake is van puur administratieve belemmeringen, die in eerste instantie aan toekenning van een tegemoetkoming in de weg stonden, zoals een rechtsvormwissel zonder dat de bedrijfsvoering is gewijzigd. Ter zitting is hieraan de situatie van startende ondernemers toegevoegd. De rechtbank is van oordeel dat de situatie van eiseres niet op één lijn is te stellen met deze situaties, die buiten de risicosfeer van de aanvrager liggen. Eiseres komt echter door eigen toedoen niet in aanmerking voor een tegemoetkoming en niet doordat de NOW 1.0 niet in haar situatie voorziet. De keuze van eiseres is namelijk gebaseerd op haar eigen interpretatie van het begrip omzet, die achteraf verkeerd bleek te zijn. Eiseres had deze fout kunnen voorkomen door contact met haar accountant op te nemen alvorens de aanvraag in te dienen. In artikel 1, tweede lid, van de NOW 1.0 is bepaald wat onder omzet wordt verstaan. In de toelichting op de NOW 1.0 staat dat voor de definitie van omzet wordt aangesloten bij de omzetdefinitie in het jaarrekeningenrecht. Het had dan ook op de weg van eiseres gelegen om haar accountant te vragen wat in het jaarrekeningenrecht onder het begrip omzet moet worden verstaan, te meer, omdat bij de vaststelling van de subsidie een accountantsverklaring moet worden overgelegd, zoals volgt uit artikel 13, aanhef en onder h (verplichtingen) en artikel 14, tweede lid, van de NOW 1.0. Aangezien de NOW 1.0 op 1 april 2020 in de Staatscourant is gepubliceerd, had dit eiseres ten tijde van haar aanvraag duidelijk moeten zijn. Dat eiseres om haar moverende redenen geen contact met haar accountant heeft opgenomen, komt dan ook geheel voor haar eigen rekening en risico.
Geen strijd met het evenredigheidsbeginsel
De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moet worden gelaten, omdat het gaat om een bewuste keuze van de wetgever dat per loonheffingen-nummer eenmaal een aanvraag kan worden ingediend. De NOW 1.0 is een noodmaatregel waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW 1.0 noodgedwongen een generiek karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden. In de toelichting op de NOW 1.0 staat dat de regeling onvoorziene consequenties kan hebben, die achteraf niet gerepareerd kunnen worden.
Geef een reactie