De earn-out regeling is een veel toegepast middel om het prijsverschil tussen koper en verkoper bij overdracht van een onderneming te overbruggen. Het is de smeerolie in de deal. Zeker in de situatie waarin deze price gap veroorzaakt wordt door verschillen van inzicht tussen koper en verkoper over de toekomstige verdiencapaciteit van de onderneming.
De earn-out constructie wordt dan ook gekoppeld aan de realisatie van de door de verkoper opgestelde prognoses. In deze constructies zie je vaak dat een deel van de koopprijs is vastgesteld. Het andere deel – de price gap – wordt ontvangen naar rato van de realisatie van de prognoses.
Als de earn-out regeling volledig wordt uitgevoerd zijn beide partijen tevreden. Immers de verkoper ontvangt zijn prijs en de koper heeft een onderneming met een betere performance dan hij had verwacht op het moment van de koop. Wordt de prognose niet gehaald dan ontvangt de verkoper minder (downside). Bij de earn-out kan ook de upside worden geregeld. Bij de upside wordt er beter gepresteerd dan geprognotiseerd. De verkoper ontvangt dan meer dan de prijs op basis van de prognose.
Earn-out vóór COVID-19
Door COVID-19 is de uitwerking van de earn-out regeling in een ander daglicht komen te staan. Overeenkomsten met een earn-out constructie die gesloten zijn voor de uitbraak van COVID-19, maar als referentieperiode het tijdvak ná de uitbraak hebben, leiden veelal tot teleurstellende uitkomsten voor bedrijven die economisch getroffen worden door de gevolgen van COVID-19. De verkoper ontvangt uiteindelijk niet de beoogde, en naar zijn mening op het moment van verkoop realiseerbare prijs. De koper heeft hier dus wel een voordeel. Hetgeen natuurlijk (meer dan) teniet wordt gedaan door de negatieve impact van de pandemie op de bedrijfsactiviteiten en met name het rendement daarvan, ondanks alle steunmaatregelen. Voor een groot aantal ondernemingen blijft het overleven.
Voor bedrijven die in en door de pandemie beter presteren wordt dus de earn-out wel nagekomen en ontvangt de verkoper de beoogde prijs. Of meer, als er ook voor de upside een regeling is getroffen. De voor de hand liggende vraag is: Wordt er niet te veel betaald? Als de situatie weer “genormaliseerd” is, daalt dan de performance van de onderneming ook weer naar het niveau van voor de pandemie. Of wordt deze wellicht zelfs lager?
Op het moment dat de overeenkomst, waarin de earn-out regeling is opgenomen, is gesloten bestond COVID-19 nog niet. Verkoper noch koper hadden enig vermoeden over wat er te gebeuren stond en welke impact dat op de betreffende onderneming zou hebben. Beiden zijn te goeder trouw. Toch rijst de vraag of (één van de) partijen de gemaakte afspraken zouden kunnen openbreken. Deze vraag is niet zomaar te beantwoorden. De feiten en met name ook de juridische context of de contractuele bepalingen zijn hiervoor bepalend. Het kan de moeite waard zijn om dat te onderzoeken en het gesprek met de wederpartij hierover aan te gaan. Een oplossingsrichting zou kunnen zijn: het aanpassen of verlengen van de referentieperiode. Natuurlijk kunnen zowel verkoper als koper, tot de slotsom komen dat zij de deal (met de earn out regeling), indien zij geweten hadden wat de effecten van COVID-19 zouden zijn; niet zouden hebben gesloten. Of er daadwerkelijk een basis is om de deal terug te (laten) draaien is niet uitgesloten, maar zal niet eenvoudig zijn. Ook hier zijn de feiten en de juridische context bepalend.
Earn-out tijdens COVID-19
De overname- en fusiemarkt heeft zich in 2021 hersteld. Sterker nog, het lijkt er op dat 2021 het beste jaar wordt sinds 2007. Ook de vooruitzichten voor 2022 zijn gunstig, maar dit geldt niet voor alle sectoren. Met name horeca, toerisme & recreatie en detailhandel lijden nog onder de gevolgen van COVID-19.[1]
Nog steeds is er sprake van een onzekere toekomst voor wat betreft de verdiencapaciteit van ondernemingen; de grondslag voor de waarde van de onderneming. Hierdoor kan het prijsverschil tussen vraag- en biedprijs weleens toenemen. De vraag is: Wanneer is het effect van COVID-19 verdwenen en hoe is de ontwikkeling naar dat moment?
Deze vraag is van toepassing op zowel ondernemingen waarvan de exploitatie als gevolg van COVID-19 (zwaar) onder druk staat. Als ook voor ondernemingen die een betere performance hebben als gevolg van COVID-19.
In het eerste geval is de inschatting van de verkoper dat de onderneming zich herstelt en weer op het “oude” niveau terugkeert. De koper zal over de inschatting wat terughoudender zijn. Als partijen dit verschil van inzicht willen oplossen middels een earn-out regeling, zijn er dus twee aspecten die ze daarin kunnen verwerken:
- De referentieperiode. Over welke periode is de earn-out van kracht? Voor de hand liggend is om een langere periode te kiezen.
- Wat vormt de grondslag voor de berekening van de earn-out? Is er een minimum en/of maximum?
Denk bijvoorbeeld aan de omzet; de bruto marge of EBITDA.
Deze twee zouden ook gecombineerd kunnen worden door bijvoorbeeld af te spreken dat de referentieperiode ingaat op het moment dat de grondslag voor de berekening van de earn-out een bepaald minimumbedrag heeft bereikt.
Uiteraard zijn er ook andere oplossingen denkbaar. Van belang is in ieder geval dat partijen en hun adviseurs flexibel en creatief zijn in het vinden van de passende oplossing.
Voor ondernemingen die voordeel hebben bij de pandemie is de vraag of dit voordeel blijft of dat dit afneemt en met hoeveel. Naast deze issues is natuurlijk ook het tijdspad ongewis. Voor de toepassing van een earn-out regeling spelen de eerdergenoemde twee aspecten, referentieperiode en grondslag, een belangrijke rol. Door onder meer de referentieperiode flexibel te maken en/of de grondslag te maximaliseren kan een earn-out constructie worden opgezet die voor beide partijen acceptabel is. Een uitdaging voor alle betrokkenen om de oplossing te bedenken.
Samenvatting
Smeerolie om overeenstemming te bereiken over de prijs bij een (ver)kooptransactie; dat is de earn-out regeling. De basis van vóór de COVID-19 pandemie was: als de doelstelling (grondslag) gedurende een overeengekomen periode wordt behaald, komt er nog een nabetaling op de koopprijs. Door de pandemie is deze methode niet meer onverkort toepasbaar. Aspecten die buiten de directe invloedsfeer van de verkoper en/of koper liggen beïnvloeden de performance van de onderneming. Dat heeft directe gevolgen voor de verwachte verdiencapaciteit en de referentieperiode. Desalniettemin blijft de earn-out regeling een mogelijkheid om het prijsverschil te overbruggen. In de huidige tijd betekent dat meer flexibiliteit en creativiteit van alle betrokkenen om een voor beide partijen conveniërende regeling te treffen. Een uitdaging dus voor met name de adviseurs.
[1] Zie publicatie Brookz d.d. 22 december 2021: Wat doet de MKB-overnamemarkt in 2022? Zie ook: Brookz 500
Extendum
De vakgroep corporate finance bij Extendum bestaat uit gespecialiseerde adviseurs alsmede juristen en fiscalisten. Daarmee kan Extendum de casuïstiek vanuit meerdere invalshoeken belichten en daardoor de oplossing optimaliseren. Wilt u meer weten of heeft u een casus die u ons graag wilt voorleggen? Neem dan gerust contact met ons op voor een vrijblijvend gesprek.
Geef een antwoord