Werkgever probeert van werknemer af te komen met speekseltest

De werknemer om wie het hier gaat, is geboren in 1978. Hij is sinds 2008 bij de werkgever in dienst en onder meer verantwoordelijk voor de kwaliteitsinspecties van de monopiles. Dit zijn stalen funderingen voor offshore windparken van 120 meter lang, met een diameter van 9 tot 11 meter en 2.500 ton zwaar. 

Drugshond en speekseltest

Aan de poort van de productiehallen van de werkgever, ging in september 2024 een drugshond bij de werknemer zitten. Dit terwijl de werknemer net wilde beginnen aan zijn dienst. De drugshond wordt ingezet door het externe bureau dat de werkgever heeft ingeschakeld om het personeel onaangekondigd te laten testen op alcohol en drugs. Volgens de richtlijnen volgt een speekseltest nadat invloed van alcohol of drugs is geconstateerd. Ook de politie in en buiten Nederland gebruikt die. Bij een positieve uitslag biedt het bureau altijd een tweede test aan. 

Zero-tolerancebeleid

De werkgever hanteert ten aanzien van alcohol en drugs een zero-tolerancebeleid: het is niet toegestaan om daarvan tijdens werktijd onder invloed te zijn. Het beleid is mondeling kenbaar gemaakt aan het personeel en is ook schriftelijk vastgelegd. Daarin lezen we dat de werkgever veel belang hecht aan een gezonde en veilige werkomgeving voor alle medewerkers. En dat werken onder invloed grote risico’s en negatieve gevolgen kan hebben. Het is iedere medewerker dan ook verboden om op het terrein van de werkgever of in diens materieel alcohol of drugs te bezitten of te gebruiken, daarvan onder invloed te zijn of die middelen te verhandelen. 

Bekentenis werknemer

Naar aanleiding van de test had de werknemer een gesprek met twee managers. Zij constateerden rood doorlopen en waterige ogen bij de werknemer, die verdoofd op hen overkwam, met continu een nonchalante grijns op zijn gezicht. De werknemer zei heel erg weinig en was niet gefocust, lezen we in hun verklaring. De werknemer kwam stoned over.

De werknemer vertelde dat hij de vorige avond cannabis had gebruikt. Van de managers mocht hij die dag echter niet werken. Hij kon naar huis vertrekken in afwachting van nader contact. Ook de volgende dag erkende de werknemer dat hij cannabis had gebruikt.

Ontslagvoorstel

De werkgever liet later aan de werknemer weten dat hij het vertrouwen in de werknemer heeft verloren door zijn handelswijze. De werkgever zag geen basis meer voor een vruchtbare voortzetting van het dienstverband. Zoals in de praktijk wel vaker gebeurt, heeft de werkgever de werknemer de mogelijkheid geboden om in onderling overleg te komen tot beëindiging van het dienstverband. De werknemer gaf daarop aan dat hij niet akkoord kon gaan met beëindiging van zijn werkzaamheden; hij wilde zijn werkzaamheden weer hervatten.

Niet conform AVG en eerst een waarschuwing

De werknemer liet ook weten dat de drugstest op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) niet was toegestaan. Bovendien had hij voor zijn handelen een waarschuwing moeten krijgen in plaats van ontslag. Met dat laatste was de werkgever het niet eens; hij hanteert een zero-tolerancebeleid, waarbij het veiligheidsbelang wordt benadrukt.

Ontbindingsverzoek

De werkgever zag zich daarom genoodzaakt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen op basis van verwijtbaar gedrag, ernstige verstoring van de arbeidsrelatie en een combinatie van die gronden. In zijn optiek was het gedrag van de werknemer roekeloos en uiterst onzorgvuldig. Bovendien was het handelen van de werknemer zo ernstig dat dit de verstoring van de arbeidsrelatie niet zou kunnen oplossen. En veiligheid weegt voor de werkgever zo zwaar dat de werkgever de werknemer niet meer zou kunnen vertrouwen. Last but not least: de werknemer koos er, ondanks het duidelijke en kenbare alcohol- en drugsbeleid, bewust voor om dat beleid terzijde te schuiven.

Onrechtmatig bewijs

De rechter besluit de drugstest buiten beschouwing te laten. Die was in strijd met de AVG en het bewijs daaruit is onrechtmatig verkregen. Bij de testen gaat het om persoonsgegevens die de gezondheid betreffen, die in het kader van de AVG als bijzondere persoonsgegevens worden opgevat. Dergelijke gegevens mogen niet worden verwerkt, tenzij daarvoor een wettelijke grondslag is aan te wijzen. Die grondslag is er bij een aantal beroepen, zoals loodsen. Jegens de werknemer ontbreekt zo’n grondslag. Het was de werkgever dan ook verboden om met een speekseltest te controleren op drugsgebruik. Zodoende is jegens de werknemer inbreuk gemaakt op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Volgens de rechter is daarvoor de passende ‘remedie’: de uitslag van de test buiten toepassing laten.

Verklargingen werknemer en extern bureau 

De rechter ziet dat de verklaring van de werknemer in feite een ontkenning is van het feit dat hij onder invloed van die drug zou hebben verkeerd bij aanvang van de werkzaamheden. Bovendien acht de rechter de verklaringen van de managers en het externe bureau onvoldoende om het onder invloed zijn van drugs aan te tonen: rode of waterige ogen hoeven niet te betekenen dat de werknemer onder invloed was; dit kan legio oorzaken hebben. En het externe bureau legt de conclusie niet uit dat de werknemer niet helder van geest was. Doordat die verklaring niet feitelijk onderbouwd is, kan de rechter niet beoordelen of de conclusie juist is dat de werknemer onder invloed was.

Verklaringen managers

Ook de managers trekken conclusies die niet aangeven wat zij daadwerkelijk zagen, waardoor die niet controleerbaar en navolgbaar zijn. Het gedrag van de werknemer hoefde nog niet te betekenen dat hij onder invloed was van drugs.

Betrouwbaarheid

De speekseltest mocht volgens de rechter dus niet worden afgenomen. Welke test het hier precies betrof, wordt feitelijk niet vermeld. Daardoor was de betrouwbaarheid niet te controleren – voor de rechter voldoende om de test buiten beschouwing te laten. Bovendien constateerde de rechter dat drugstests geen voorspellende waarde hebben voor het antwoord op de vraag of iemand daarvan nog onder invloed is. Doorgaans is de uitslag ervan nog positief, terwijl er van invloed op iemands gedrag dan geen sprake meer is. Reden waarom de politie na een speekseltest altijd ook een bloedtest uitvoert. Dat is in dit geval niet gebeurd. De rechter acht de gebruikte test dan ook onvoldoende betrouwbaar om tot invloed bij de werknemer te kunnen concluderen.

Onrechtmatig verkregen

In het arbeidsrecht hoeft bewijs niet per se uitgesloten te worden als het onrechtmatig is verkregen: de rechter mag het bewijs waarderen, tenzij de wet anders bepaalt. En anders dan in een strafrechtelijke procedure, bestaat er in een civiele procedure geen algemene regel dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijs. Dat de waarheid aan het licht komt en partijen hun stellingen bij de rechter aannemelijk kunnen maken, weegt zwaarder dan uitsluiting van bewijs, heeft de Hoge Raad in en na 1992 bevestigd.

Speekseltest toch als bewijs?

Deze vraag beantwoordde de rechter ontkennend, waarbij hij een aantal zaken van belang acht. Zoals dat de wetgever het nog geen tijd vond voor wetgeving voor werkgevers die drugstesten mogelijk maken. Als de werkgever een speekseltest zwaar meeweegt, mag ook worden verwacht dat daarbij waarborgen voor het personeel worden nageleefd. En volgens de rechter neemt de instemming van de werknemer de onrechtmatigheid van de test niet weg. Bovendien kleefden aan de tweede speekseltest precies dezelfde gebreken. Kortom: volgens de rechter al met al voldoende redenen om niet belangrijke waarborgen opzij te zetten in het belang van de bewijsvoering.

Al met al: geen ontbinding

Al met al komt de Roermondse rechter tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld, en dus geen grond vormt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook is niet komen vast te staan dat de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig is geworden. De rechter kan zich daarbij niet indenken dat het vertrouwen met het verstrijken van de tijd niet weer volledig kan herstellen. Met dat de e- en de g-grond de ontbinding niet kunnen dragen, komt de rechter aan beoordeling van de door de werkgever ook aangedragen i-grond niet toe.

De les hieruit voor werkgevers

Deze werkgever meende met voldoende bewijs voor verwijtbaar gedrag beslagen ten ijs te komen bij de rechter, maar kwam dus bedrogen uit. Er ontbrak een aantal feitelijke onderbouwingen, zoals de specificatie van de gebruikte drugstest. En de rechter achtte de test gebrekkig, de schriftelijke verklaringen erbij niet ‘dragend’ genoeg en de test zelf bovendien onvoldoende betrouwbaar om aan te tonen wat moest worden aangetoond. Ook gaf de rechter aan dat en waarom een speekseltest in strijd is met de AVG.

Frank Troost is als adviseur en trainer arbeidsrecht werkzaam voor (onder meer) Fiscount. Hij adviseert en begeleidt zowel werkgevers als werknemers regelmatig bij kwesties omtrent toepassing van de AVG en onder meer ontslag. Frank is bereikbaar via (038) 303 4109 en f.troost@fiscount.nl.