De continuïteitsveronderstelling tijdens een WHOA-traject

Wanneer mag een onderneming haar jaarrekening nog op basis van continuïteit opstellen? Wanneer rechtvaardigt een lopend WHOA-traject nog de continuïteitsveronderstelling en wanneer niet?

Het uitgangspunt is genuanceerd: een WHOA-traject betekent niet automatisch dat de continuïteit niet meer kan worden verondersteld maar het bewijst haar evenmin. De WHOA is er juist op gericht om ondernemingen met een levensvatbare kern te herstructureren en een faillissement te voorkomen (art. 369-387 Fw). Tegelijk is er wél iets aan de hand, anders was een WHOA-traject niet aan de orde. De relevante vraag is daarom niet of er een WHOA loopt, maar welk akkoord wordt nagestreefd en hoe reëel de voortzetting is.

Die beoordeling vindt plaats binnen het kader van het jaarrekeningenrecht en de verslaggevingsregels.

Het wettelijk uitgangspunt: continuïteit, tenzij

De kern staat in artikel 2:384 lid 3 BW: bij de waardering van activa en passiva wordt uitgegaan van de veronderstelling dat het geheel der werkzaamheden van de rechtspersoon wordt voortgezet. Is die veronderstelling onjuist of aan gerede twijfel onderhevig, dan wordt dit in de toelichting uiteengezet, ónder mededeling van de invloed op vermogen en resultaat. De verslaggevingsregels werken dit uit in RJ 170 (‘Discontinuïteit en materiële onzekerheid over continuïteit’). Sinds RJ-Uiting 2023-13 — verwerkt in de RJ-jaareditie 2024, met ingang van boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2024 — zijn de begrippen ‘gerede twijfel’ en ‘ernstige onzekerheid’ vervangen door één term: materiële onzekerheid over de continuïteit. Voor de controlerend accountant geldt het parallelle kader van Standaard 570 (NV COS 570) ‘Continuïteit’.

De beoordelingstermijn is ten minste twaalf maanden (de accountant hanteert dezelfde termijn als het bestuur, maar minimaal twaalf maanden na balansdatum, respectievelijk na het opmaken van de jaarrekening (NV COS 570.12)). Die termijn is een ondergrens, geen bovengrens: reikt het WHOA-akkoord verder, dan reikt ook de continuïteitsbeoordeling verder. Welke factoren zijn nu van belang?

Factoren die kunnen bijdragen aan continuïteit

Onderstaande omstandigheden vormen concrete, positieve indicaties die bijdragen aan het oordeel dat de continuïteitsveronderstelling (meestal binnen scenario 3: mét materiële onzekerheid) verdedigbaar is. Zij winnen aan gewicht naarmate zij door externe, verifieerbare feiten worden gedragen. Denk aan de volgende omstandigheden die:

• Een reorganisatieakkoord met een levensvatbare kern. De reorganisatiewaarde (de going-concernwaarde na afwikkeling buiten faillissement) overtreft de liquidatiewaarde. Het akkoord moet de gehanteerde uitgangspunten en aannames bij die waardering inzichtelijk maken (art. 375 lid 1 sub g Fw); een onderbouwd businessplan en een DCF-berekening zijn hierbij in de praktijk vrijwel onmisbaar.
• Een toegewezen afkoelingsperiode (art. 376 Fw). De rechter wijst deze slechts toe indien zij nodig is om de onderneming tijdens de voorbereiding van het akkoord voort te zetten én redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ermee gediend zijn (art. 376 lid 4 Fw). Daarvoor is nodig dat het beoogde akkoord voorshands haalbaar wordt geacht en de onderneming in staat is lopende kosten te voldoen. Dat is een externe, rechterlijke aanwijzing van een reële voortzettingskans, zij het dat de overwegingen van de rechtbank van groot belang zijn voor het gewicht van dit aspect. De toekomst is in deze fase immers nog onzeker. 
• Betrokkenheid van een onafhankelijke deskundige. Een door de rechtbank aangewezen herstructureringsdeskundige (art. 371 Fw) of een observator die toezicht houdt op de totstandkoming van het akkoord, met een positief beeld van de haalbaarheid, kan gelden als positief element. Deze deskundigen moeten onder meer toezien op de haalbaarheid. Hun bevindingen kunnen het bestuur ondersteunen bij de onderbouwing van de continuïteitsveronderstelling.
• Voldoende steun in de stemming of nabije homologatie. Een WHOA-akkoord vereist draagvlak. Indien uit de stemming blijkt dat er groot draagvlak is, dan ligt daarin een aanwijzing voor het slagen van het akkoord en daarmee het in stand houden van de continuïteit.
• Bevestigde of hoogst waarschijnlijke medewerking van belanghebbenden. Volgens RJ 170.302 hoeft benodigde-maar-nog-niet-bevestigde medewerking van financiers, aandeelhouders of schuldeisers niet per definitie materiële onzekerheid op te leveren. Is die medewerking in zodanig hoge mate waarschijnlijk (of reeds bevestigd), dan kan de onzekerheid terugvallen naar scenario 2 en resteert géén materiële onzekerheid.

Belangrijke nuance is: in veel WHOA-situaties zal ten minste sprake zijn van materiële onzekerheid (scenario 3). De continuïteitsveronderstelling is dan toegestaan, maar de jaarrekening moet uitdrukkelijk vermelden dat die onzekerheid bestaat, met een adequate uiteenzetting van de omstandigheden. De betrokken WHOA-adviseurs kunnen helpen met het beoordelen van deze factoren.

Factoren die continuïteit tegenspreken

Spiegelbeeldig zijn er omstandigheden waarin de continuïteitsveronderstelling voor het geheel der werkzaamheden niet langer houdbaar is en liquidatiegrondslagen aangewezen zijn (scenario 4).

• Een liquidatieakkoord. Wordt het bedrijf niet voortgezet, dan vervalt de basis van art. 2:384 lid 3 BW en gelden in beginsel liquidatiegrondslagen. Let op de nuance uit RJ 170.104: is de verwachting dat aan álle verplichtingen wordt voldaan, dan gelden juist de gebruikelijke grondslagen: de beëindiging als zodanig dwingt niet zonder meer tot liquidatiewaardering.
• Geen reële kans meer op nakoming. Bestaat er geen reële kans meer dat de rechtspersoon aan zijn verplichtingen kan voldoen, dan is sprake van onontkoombare discontinuïteit en zijn liquidatiegrondslagen dwingend (RJ 170, scenario 4).
• Reorganisatiewaarde lager dan liquidatiewaarde. Ontbreekt een levensvatbare voortzetting en ligt de reorganisatiewaarde onder de liquidatiewaarde, dan vervalt de going-concernpremisse. De rechter zal een dergelijk akkoord bovendien niet homologeren als schuldeisers daardoor in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement (art. 384 lid 3 Fw).
• Homologatie geweigerd of akkoord verworpen. Is de homologatie geweigerd (art. 384 Fw) of is het akkoord door alle klassen verworpen, en is er geen realistisch alternatief, dan dreigt discontinuïteit en is de continuïteitsveronderstelling niet langer verdedigbaar.
• Cruciale medewerking blijft onvoldoende aannemelijk. Is de onderneming afhankelijk van medewerking van een essentiële financier of leverancier die deze niet wil bevestigen, en resteert geen reële voortzettingskans, dan kantelt de beoordeling van scenario 3 naar scenario 4 (RJ 170.302).

Conclusie

Een lopend WHOA-traject staat de continuïteitsveronderstelling niet per se in de weg. Beslissend is niet het bestaan van de procedure, maar het akkoordtype en de mate waarin voortzetting en medewerking van belanghebbenden aannemelijk zijn. In de meeste gevallen resteert ten minste materiële onzekerheid (scenario 3): de jaarrekening blijft dan op continuïteitsbasis, mét uitdrukkelijke toelichting, en de controleverklaring bevat een aparte sectie. Voor de accountant zit het aansprakelijkheidsrisico niet in de onzekerheid zelf, maar in het onvoldoende onderbouwen en toelichten daarvan.

Derk van Geel is advocaat/partner Insolventie & Herstructurering bij act legal.