Bij de vraag of de rechter akkoord gaat met het opnemen van een voorziening voor een transitievergoeding wordt getoetst aan drie criteria die in het Baksteenarrest zijn geformuleerd. In het geval van een dga die zo’n voorziening opnam oordeelt de Rechtbank Noord-Nederland dat er geen redelijke mate van zekerheid bestond dat de ondernemer in de toekomst een transitievergoeding aan een werknemer moet gaan uitkeren.
De dga had in zijn aangifte IB/PVV bij het bepalen van zijn belastbare winst voor het jaar 2014 een bedrag van € 79.956 gedoteerd aan de post ‘overige voorzieningen’ met als omschrijving ‘Transitievergoeding’. Dat had hij naar eigen zeggen gedaan omdat op 1 juli 2015 de Wet Werk & Zekerheid in werking trad. De ondernemer voerde aan dat de maatschappelijke ontwikkeling laat zien dat werknemers niet meer hun hele leven bij dezelfde werkgever werkzaam zijn. Daarom zou er rekening mee moet worden gehouden dat bepaalde werknemers hem als werkgever vroegtijdig zullen verlaten. Er bestond volgens de ondernemer daarom op 31 december 2014 een redelijke mate van zekerheid dat hij aan bepaalde werknemers een transitievergoeding zou moeten verstrekken.
Baksteenarrest
De fiscus ging daar echter niet mee akkoord en ook de Rechtbank Noord-Nederland niet. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in het zogenoemde Baksteenarrest van 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, heeft geoordeeld dat moet worden toegestaan dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd, indien
– die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan;
– die toekomstige uitgaven ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en
– ter zake van die toekomstige uitgaven een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen.
Er bestond naar het oordeel van de rechtbank op 31 december 2014 geen redelijke mate van zekerheid dat de ondernemer in de toekomst ter zake van de werknemers die op dat moment bij hem in dienst waren een transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Er is daarom niet voldaan aan de derde voorwaarde uit het Baksteenarrest voor het vormen van een voorziening. Dat volgens de ondernemer de maatschappelijke ontwikkeling laat zien dat werknemers niet meer hun hele leven bij dezelfde werkgever werkzaam zijn, acht de rechtbank onvoldoende om enkel op grond daarvan te oordelen dat aan die voorwaarde is voldaan. Dat leidt de rechtbank tot de conclusie dat de fiscus de dotatie aan de voorziening ‘Transitievergoeding’ terecht heeft geweigerd.
r. 30
BRIEF VAN DE MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 17 december 2018
Op 1 november jl. heeft de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid mij gevraagd om een reactie op de brief die de commissie ontvangen heeft over onredelijkheid van de transitievergoeding. In de brief wordt gesteld dat de transitievergoeding bij kleine bedrijven tot onacceptabele situaties leidt. Gevraagd wordt of hier iets aan gedaan kan worden, en meer specifiek wordt gevraagd waarom reserveringen voor de transitievergoeding niet als voorziening opgenomen kunnen worden in de jaarrekening.
Met de Wet werk en zekerheid (Wwz) is het ontslagrecht in Nederland herzien, waarbij een transitievergoeding is geïntroduceerd voor iedere werknemer die twee jaar of langer in dienst is en ontslagen wordt of van wie het tijdelijke dienstverband op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet. Daarbij is bepaald dat de hoogte van de transitievergoeding niet afhankelijk is van de grootte van de werkgever. Voor iedere werknemer geldt immers bij ontslag op initiatief van de werkgever dat hij recht heeft op compensatie voor dit ontslag, en op zoek zal moeten gaan naar een nieuwe baan.
Tegelijkertijd betekent dit voor werkgevers dat er bij ontslag in beginsel altijd een vergoeding verschuldigd is, ook waar dat eerder niet altijd het geval was. Werkgevers kunnen zich hierop voorbereiden door middelen te reserveren. Hoewel de transitievergoeding lager is dan de ontslagvergoeding die de rechter eerder toekende op basis van de kantonrechtersformule, begrijp ik goed dat deze maatregel met name voor het midden- en kleinbedrijf (mkb) een grote impact kan hebben. Daar is ook rekening mee gehouden.
Er zijn enkele maatregelen specifiek gericht op het ontlasten van kleine werkgevers. Zo regelt de tijdelijke overbruggingsregeling transitievergoeding dat werkgevers met minder dan 25 werknemers bij ontslag wegens een slechte financiële situatie een lagere transitievergoeding betalen, en geldt de tijdelijke regeling van een hogere transitievergoeding voor oudere werknemers niet voor kleine werkgevers.1 Ook is het mogelijk om een transitievergoeding in termijnen te betalen als betaling in één keer niet mogelijk is.2 Daarnaast zal de werkgever gecompenseerd worden voor de transitievergoeding die hij heeft betaald bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer en wordt het onder voorwaarden mogelijk gemaakt om bij cao af te wijken van de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen.3
In het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans, dat onlangs bij uw Kamer is ingediend, wordt hiernaast specifiek voor kleine bedrijven die beëindigd worden wegens ziekte of pensionering van de werkgever een compensatieregeling voorgesteld.4 In dit wetsvoorstel wordt ook voorgesteld de hoogte van de transitievergoeding voor werknemers met dienstverbanden van langer dan tien jaar naar beneden bij te stellen.
Met betrekking tot het vormen van een fiscale voorziening geldt het volgende. Het is, gezien de fiscale regelgeving en jurisprudentie, niet toegestaan om een «algemene» voorziening te treffen voor de transitievergoeding. Om een voorziening te kunnen vormen, moet onder meer op de balansdatum een redelijke mate van zekerheid bestaan dat de uitgaaf in de vorm van een transitievergoeding zich in de toekomst zal voordoen.5 De transitievergoeding is een aanspraak die pas ontstaat nadat ontslag op initiatief van de werkgever heeft plaatsgevonden. De toekomstige uitgaaf is daarmee in de regel niet vooraf met redelijke mate van zekerheid te voorzien. In sommige gevallen is de toekomstige uitgaaf echter wel met voldoende zekerheid te voorzien omdat een (aantal) dienstverband(en) na de balansdatum zal worden beëindigd en de werkgever dus een transitievergoeding zal moeten betalen. Dat is het geval wanneer op balansdatum (veelal 31 december) een concreet voornemen tot ontslag bestaat, bijvoorbeeld wanneer besloten is tot een reorganisatie. Dan kan op balansdatum een voorziening worden gevormd. Het bedrag van de voorziening kan dan worden gesteld op de te verwachten transitievergoeding voor zover die op de werkgever drukt en toerekenbaar is aan de tot balansdatum verstreken dienstjaren. Omdat gebleken is dat deze mogelijkheid tot het vormen van een voorziening niet voldoende bekend is, zal de Staatssecretaris van Financiën dit verduidelijken in een beleidsbesluit. De verwachting is dat dit beleidsbesluit voor de zomer van 2019 zal worden gepubliceerd.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
W. Koolmees