Ook al worden de controlerende accountants tuchtrechtelijk veroordeeld wegens te rooskleurige jaarrekeningen bij een bedrijf dat failliet is gegaan, dan nog heeft een investeerder niet per se recht op een schadevergoeding van die accountants. Bijvoorbeeld als de investeerder voorafgaand aan een aandelenovername zelf te weinig onderzoek deed naar de financiële situatie van het bedrijf. Dat blijkt uit een vorige maand gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Gelderland.
Rooskleurige jaarrekeningen
De mislukte investering die een fiscaal econoom deed in twee failliet gegane bedrijven was deels gebaseerd op te rooskleurige jaarrekeningen waarvoor de betrokken accountants in 2011 een berisping en een waarschuwing kregen. Toch heeft de vrouw bij de rechtbank Gelderland geen succes met haar vordering tot betaling van schadevergoeding richting de accountants en de betrokken accountantskantoren.
Grote gok
Ze nam volgens de rechtbank namelijk een grote gok bij het aangaan van de koopovereenkomsten van de aandelen. De rechtbank acht het nalaten van eigen onderzoek en het nalaten van het bevragen van de grootaandeelhouders en de accountant van het bedrijf Carbo en moedermaatschappij Eko Blok in dit geval dermate lichtvaardig dat de door de fiscaal econoom gestelde schade geheel haar eigen schuld moet worden geacht. De fouten acht de rechtbank zo ernstig dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht – die er in principe wel degelijk was – geheel komt te vervallen.
Brand
Eko Blok BV uit Apeldoorn hield alle aandelen in houtskoolproducent Carbo Group bv uit Almelo. Bij een brand in april 2008 in een door Carbo ten behoeve van een grote klant, Rheinbraun Brennstoff GmbH gehuurd pakhuis, waren veel houtskool en grillbriketten van Rheinbraun verloren gegaan die niet verzekerd waren. In verband daarmee sloten Eko Blok en Carbo met Rheinbraun op 30 juni 2008 een overeenkomst waarin onder meer werd vastgelegd dat Carbo aan Rheinbraun vanaf het tweede kwartaal van 2008 kortingen zou geven op de marktconforme prijzen van geleverde/te leveren producten tot de gecumuleerde waarde in contanten van die kortingen op basis van een rentetarief van 5,5% het bedrag van € 2,5 miljoen heeft bereikt. Hiermee werd beoogd de schade als gevolg van de brand te vergoeden en de samenwerking voort te zetten.
Rabobank
Eko Blok en Carbo hadden een financiering lopen bij de Rabobank. In februari 2007 sloten Carbo en Eko Blok een renteswap met de Rabobank af. Begin 2008 is de Rabobank vanwege tegenvallende financiële prestaties van Eko Blok en Carbo nadere eisen gaan stellen, onder meer ten aanzien van uitbreiding van het zekerhedenpakket en kapitaalversterking. Eko Blok en Carbo gaven aan naar een andere financier uit te zullen gaan kijken. Aan de nadere eisen werd niet (volledig) voldaan. Bij brief van 19 mei 2008 deelde Rabobank aan Eko Blok en Carbo mee te streven naar beëindiging van de kredietrelatie op zo kort mogelijke termijn, wat er ook gebeurde.
Nieuwe investeerder
Daarna werd gezocht naar een participant of overnamekandidaat van de houtskoolbedrijven, mede ter aflossing van de schulden aan de Rabobank. Een eerste partij (Bluecap) haakte af nadat die partij een uitgebreid due dilligence onderzoek had laten verrichten naar Eko Blok en Carbo. De fiscaal econoom en ondernemer was in 2009 op zoek naar investeringsmogelijkheden in de houtskoolmarkt en kwam zodoende in beeld. Zij zag wel perspectief en op 31 augustus 2009 gaan de partijen die nu in de rechtszaal tegenover elkaar stonden een samenwerkingsovereenkomst aan. Er volgt een financiële herstructurering van Eko Blok, waarbij de econoom aandelen en achtergestelde leningen overneemt. Ook wordt een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Rabobank, waarbij de econoom zich garant stelt voor de aflossing van de restschuld van Eko Blok en Carbo per 1 februari 2010: ruim € 5 miljoen.
Faillissement & Accountantskamer
Toch gaat het fout en Carbo en Eko Blok worden in oktober 2010 failliet verklaard. De AA en RA die verantwoordelijk waren voor de jaarrekeningcontrole bij de failliete bedrijven krijgen een berisping en waarschuwing opgelegd in een bij de Accountantskamer aangespannen zaak, onder andere omdat controles onvoldoende kritisch en met onvoldoende diepgang werden uitgevoerd.
Schadevergoeding geëist
Bij de rechtbank Gelderland vorderde de eisende partij een verklaring voor recht dat de gedaagde accountants(kantoren) onrechtmatig hebben gehandeld en/of jegens Eko Blok/Carbo toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun verplichtingen op grond waarvan zij jegens de eisende partij schadeplichtig zijn met (hoofdelijke) veroordeling tot betaling van een schadevergoeding.
Grote gok
De fiscaal econoom wordt bij de rechtbank Gelderland echter niet in het gelijk gesteld. In principe is er in dit geval wel degelijk sprake van een schadevergoedingsplicht, oordeelt de rechter. Toch hoeft er geen schadevergoeding te worden betaald:
‘De wet voorziet in het geval wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend in artikel 6:101, eerste lid, BW. In dat geval wordt de schadevergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen. Dat verdelen gebeurt vervolgens naar evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Er kan aanleiding bestaan om tot een andere verdeling te komen of om de vergoedingsplicht geheel te laten vervallen of juist volledig in stand te laten. Die aanleiding is dan dat de billijkheid dit wegens de ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
5.25.
Naar het oordeel van de rechtbank is er in dit geval met toepassing van voornoemde maatstaf aanleiding om de schadevergoedingsplicht aan de zijde van [gedaagde 3] te verminderen tot nihil, omdat de schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan [eisende partij a] kunnen worden toegerekend. Het betreft fouten die [eisende partij a] zelf heeft gemaakt bij het nemen van de beslissingen om de aandelen en vorderingen te kopen zoals zij dat heeft gedaan in augustus/september 2009. Deze fouten acht de rechtbank zo ernstig dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van [gedaagde 3] geheel komt te vervallen. Voor dit oordeel is het volgende redengevend.
5.26.
Het volgende staat vast. [eisende partij a] , een fiscaal econoom, is eind augustus 2009 in contact gekomen met [gedaagde partij in vrijwaring] nadat zij zich had georiënteerd op mogelijkheden voor participatie in een bedrijf in de houtskoolsector. In haar verkenningen werd zij bijgestaan door haar vader, een ervaren ondernemer, en haar accountant en adviseur [persoon G] . Zij heeft de gepubliceerde jaarcijfers van Eko Blok en Carbo opgevraagd en gekregen van 2005/2006 en 2006/2007 die door [gedaagde 3] waren goedgekeurd. De jaarcijfers van 2007/2008 ontving zij in concept, met de uitleg dat de accountant ( [gedaagde 3] ) te kennen had gegeven dat ook bij deze cijfers een goedkeurende verklaring zou worden verstrekt, behoudens onder meer een voorraadcorrectie. [eisende partij a] heeft zelf geen contact gezocht met [gedaagde 3] om bijvoorbeeld nadere vragen te stellen en haar eigen waarderingsgrondslagen te bespreken in het licht van die cijfers. Binnen enkele dagen na de kennismaking met Eko Blok en Carbo, bestaande uit drie bezoeken aan het bedrijf op 26, 27 en 28 augustus 2009, gesprekken met [gedaagde partij in vrijwaring] en een bezoek aan de Rabobank, heeft [eisende partij a] een samenwerkingsovereenkomst gesloten met [gedaagde partij in vrijwaring] , bij de feiten weergegeven. [eisende partij a] heeft vervolgens op 1 en 2 september 2009 een aanbod gedaan betreffende de koop van aandelen en vorderingen aan [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] , met wie zij vooraf niet had gesproken of gecommuniceerd. Kort nadien zijn de koopovereenkomsten met [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] tot stand gekomen. Het gehele proces van besluitvorming heeft dus slechts enkele dagen bestreken en heeft dus onder grote tijdsdruk plaatsgevonden op basis van uitermate beperkt onderzoek.
5.27.
[eisende partij a] wist, op het moment dat zij de koopovereenkomsten met [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] sloot, dat Rabobank eerder in 2009 de kredietrelatie had opgezegd en slechts bereid was de uitwinnen van zekerheden nog een korte tijd uit te stellen om Eko Blok en Carbo in de gelegenheid te stellen om voor een herfinanciering te zorgen. Zij wist ook dat een vorige potentiële koper zeer kort daarvoor wel een uitgebreid due diligence onderzoek had gedaan en was afgehaakt. In de onderhavige procedure heeft [eisende partij a] veel mist opgeworpen over wat haar bekend was over Blue Cap, het due diligence rapport en wanneer dit bij haar bekend is geraakt, maar uit de e-mailberichten van de hand van [gedaagde partij in vrijwaring] van 5 oktober 2009 en van haarzelf van 6 oktober 2009, in combinatie met haar mededeling op zitting dat zij (anders dan eerst was beweerd) al in september 2009 beschikte over het due diligence rapport dat Blue Cap had laten opstellen, gaat de rechtbank er van uit dat zij in elk geval ten tijde van de aankoop van de aandelen op de hoogte was zoals hiervoor weergegeven. In ieder geval heeft deze kennis haar er niet van weerhouden om [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] te bewegen om toch tot levering over te gaan. Deze ‘rode vlaggen’ hebben bij [eisende partij a] dus niet geleid tot de keuze om nader onderzoek te verrichten, waarschijnlijk vanwege de tijdsdruk. [eisende partij a] besloot om een bieding te doen van € 1,00 voor de aandelenpakketten van [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] , hetgeen er op wijst dat ook zij ervan uit ging dat de waarde van de onderneming op dat moment zo goed als nihil was. Een balansgarantie, wat een gebruikelijk beding is bij aandelentransacties, is niet overeengekomen.
5.28.
Dit alles duidt erop dat [eisende partij a] een grote gok heeft genomen bij het aangaan van de koopovereenkomsten met [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] . De uitwisselingen per e-mail met [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] die hebben plaatsgevonden naar aanleiding van hun buitengerechtelijke vernietigingen op grond van dwaling, onderstrepen dat. [eisende partij a] heeft dus op basis van zeer weinig onderzoek, terwijl er enkele serieuze indicaties van risico’s duidelijk in beeld waren, besloten het ondernemersrisico te nemen en de goede en kwade kansen te accepteren.
5.29.
De rechtbank acht het nalaten van eigen onderzoek en het nalaten van het bevragen van de grootaandeelhouders en de accountant van Eko Blok en Carbo in het licht van het voorgaande dermate lichtvaardig dat de door haar gestelde schade, wat daar ook van zij, geheel haar eigen schuld moet worden geacht.
5.30.
Omdat [eisende partij a] vanwege eigen schuld geen aanspraak kan maken op een schadevergoeding is het belang bij een verklaring voor recht dat [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld, komen te vervallen. Ook deze vordering zal worden afgewezen.’
Geef een reactie