Het is niet ongebruikelijk dat een (groot) aandeelhouder/bestuurder een financiering verstrekt aan ‘zijn’ vennootschap. Deze financiering kent verschillende vormen, uiteenlopend van het daadwerkelijk verstrekken van gelden tot het door de vennootschap opschorten van de betalingen bijvoorbeeld op grond van een gesloten overeenkomst (‘schuldig blijven’). Vraag is hoe deze aandeelhoudersleningen juridisch moet worden geduid.
Onduidelijke verhouding
De financiële verhouding tussen de (groot) aandeelhouder/bestuurder en ‘zijn’ vennootschap is niet zelden een onduidelijke, mede door het ontstaan van bedoelde of onbedoelde rekening-couranten. De jaarrekening geeft daarbij niet altijd het goede en eenduidige inzicht. Het blijkt dat sommige posten verrekend worden en andere weer niet, waarbij de financiële verhoudingen tussen de (groot) aandeelhouder/bestuurder en ‘zijn’ vennootschap in diverse balansposten worden vastgelegd. Voorbeelden hiervan zijn rekening-courantverhoudingen, een geldlening (al dan niet kort- of langlopend), een post ‘nog te betalen’, bijvoorbeeld wegens niet betaalde management fee, et cetera. De diverse posten worden dus verschillend gekwalificeerd in de jaarrekening.
Juridische kwalificatie van financiële verhoudingen
Vraag is hoe deze verschillende financiële verhoudingen juridisch moeten worden gekwalificeerd. Uiteraard benoemt de accountant de betreffende financiële post, maar de praktijk leert dat deze posten regelmatig niet onderbouwd zijn. Wel is over het algemeen helder dat het vreemd vermogen betreft of tenminste als zodanig bedoeld is. Uitgangspunt is dat een lening vertrekt door een (groot) aandeelhouder/bestuurder gezien wordt als vreemd vermogen voor de vennootschap die de lening heeft ontvangen. Hetzelfde geldt voor schulden die ontstaan doordat de vennootschap achterstanden heeft in zijn betalingsverplichtingen richting haar bestuurder/aandeelhouder.
Fiscaal vs. juridisch
Vanuit fiscaal oogpunt is bekend dat een aandeelhouderslening ook kan kwalificeren als feitelijk eigen vermogen (herkwalificatie). De juridische werkelijkheid kan dus afwijken van de fiscale. Dat is op zich geen probleem waarbij echter niet zelden – bewust of onbewust – de geldlening die een (groot) aandeelhouder/bestuurder heeft verstrekt aan de vennootschap wordt ‘omgezet’ in eigen vermogen (‘agio’), bijvoorbeeld doordat de lening wordt ‘omgezet’ in een agiostorting of doordat de samensteller van de jaarrekening er voor kiest de jaarrekening op fiscale grondslagen op te stellen hetgeen bij kleine rechtspersonen toegestaan is. Dat daarmee de juridische positie van de (groot) aandeelhouder/bestuurder wordt gewijzigd hoeft geen betoog. Zeker indien het een vordering van de aandeelhouder betreft die gezekerd is met bijvoorbeeld een pandrecht of hypotheek dan is de ‘omvorming’ van vreemd vermogen naar eigen vermogen een actie die verstrekkende (nadelige) gevolgen kan hebben.
Interessant is de vraag of er ook vanuit juridisch oogpunt gronden zijn om (bepaalde) leningen als ‘eigen vermogen’ te zien dan wel op een andere grond zich deze leningen verbijzonderen ten opzichte van andere crediteuren, doordat bijvoorbeeld deze leningen achtergesteld zijn. Dit alles heeft invloed op de mogelijkheid om op de geldlening af te lossen dan wel deze te verrekenen.
Een bijzonder karakter
Naast de fiscale problematiek en de verwerking van de vordering in de jaarrekening kan de vraag worden gesteld of de aandeelhouderslening naar haar aard een bijzonder karakter heeft en dat daarom nadere eisen kunnen worden gesteld aan de aflossing daarvan. In 2012 is in het Liber Amicorum voor Prof. mr. P.M. van der Zanden RA[1] al de stelling verwoord dat het niet ondenkbaar is dat terugbetaling van een aandeelhouderslening voorafgegaan moet worden door een zogenaamde uitkeringstest als bedoeld in artikel 2:216 lid 2 BW. Dit houdt in dat het aflossen op een aandeelhouderslening of het uitbetalen van achterstallige schulden alleen mogelijk is indien de vennootschap ook na uitbetaling kan doorgaan met het betalen van de opeisbare schulden (continuïteitstest).
Feitelijk betekent dit dat alleen op de aandeelhouderslening mag worden afgelost, indien de vennootschap hierdoor niet in discontinuïteit terecht komt.
Een alternatief wat wel geopperd wordt is dat de aandeelhouderslening per definitie achtergesteld dient te zijn bij de vorderingen van derden. In een rapport van de Rijksuniversiteit Groningen van 2021[2] is dit ook weer eens benoemd.
In zijn algemeenheid is een regel die eist dat voor het aflossen van een aandeelhouderslening voldaan moet worden aan de continuïteitstest een regel die een brug die te ver gaat en ook op praktische bezwaren stuit. Hetzelfde geldt voor een algemene achterstellingsregel. Dit is mijn inziens een denkrichting die er voor zal zorgdragen dat een aandeelhouder geen financiering meer wenst te verstrekken aan zijn ‘vennootschap’, aangezien dit feitelijk zou betekenen dat iedere aandeelhouderslening in meer of mindere mate dient te gelden als een vorm van eigen vermogen en dus zich ook niet laat zekeren met een zekerheidsrecht.
Overigens is opgemerkt dat in concrete situaties het aflossen op een aandeelhouderslening wel degelijk door een belanghebbende crediteur of door een curator kan worden aangetast, bijvoorbeeld op grond van een onrechtmatige daad, bestuurdersaansprakelijkheid of op grond van specifieke bepalingen in het faillissementsrecht.
Nuance voor ontstane schulden
Een algemene regeling die de aflossing op een aandeelhouderslening aan nadere regels onderwerpt gaat dus te ver. Waar wel ruimte voor nuance bestaat, althans waar verdedigbaar is dat aanvullende eisen voor aflossingen kunnen gelden, zijn bijvoorbeeld de (extra) schulden die ontstaan doordat (1) de vennootschap achterstallig is met het nakomen van haar verplichtingen of die (2) ontstaan doordat de financiële boekhouding minder helder is afgebakend.
-
Meestal is het opschorten van uitbetalingen van huur, management fee et cetera gelegen in het feit dat de vennootschap onderpresteert. Om de continuïteit van de vennootschap te waarborgen worden dit soort betalingen soms ‘opgeschort’. Het later alsnog uitbetalen van (gecumuleerde) achterstanden in betaling aan de aandeelhouder/bestuurder zouden wel een extra toets op continuïteit kunnen gebruiken. Ook het (alsnog) uitbetalen van bijgeboekte rente op een lening (dus niet de hoofdsom zelf) zou een dergelijke toets kunnen gebruiken. Per saldo zijn dit vaak ‘achterstanden’ die geboekt worden als vordering in rekening-courant van de aandeelhouder/bestuurder op de vennootschap.
Overigens is dit, het aflossen op een vordering van de directeur/aandeelhouder, in een faillissementssituatie al een onderwerp waar de curator extra aandacht aan geeft in het kader van selectieve betalingen, onrechtmatige daad en het zg. samenspanningsbegrip ex art. 47Fw.
-
De ‘financiële boekhouding’ biedt in sommige gevallen aanleiding tot nadere aandacht. Het lijkt soms dat met name de rekening-courant verhouding tussen de diverse vennootschappen en ‘haar’ aandeelhouders/bestuurders een soort ‘sluitpost’ is bij de samenstelling van de jaarrekening. Zowel voor het ontstaan van een rekening-courant als de omvang daarvan ontbreken alsdan de juridische grondslagen. Helaas is een groot aantal rekening-couranten vaak een kenmerk van het financieel minder zorgvuldig handelen. Een groot aantal rekening-couranten ontstaat meestal daar waar een bestuurder zich onvoldoende rekenschap geeft van de individuele positie van de verschillende vennootschappen waarover hij het bestuur voert. In sommige gevallen ontstaat in dat geval een spreekwoordelijk web van financiële verhoudingen dat voor derden ondoorgrondelijk is. Dat de aflossing van dit soort rekening-couranten richting de aandeelhouder extra kritisch worden beoordeeld is goed verdedigbaar.
Voor de accountancy ligt hier wel een taak inhoudende het kritisch beoordelen en kwalificeren van de onderlinge financiële relaties tussen de vennootschappen onderling en zeker ook de relatie met de aandeelhouder/bestuurder.
Conclusie
De financiële verhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhouder is in principe geen andere dan elke andere lening die door de vennootschap wordt aangetrokken en kwalificeert als vreemd vermogen. Toch behoeft de aandeelhouderslening meer en specifieke aandacht. Niet alleen kan de lening fiscaal worden geherkwalificeerd maar ook juridisch kunnen er omstandigheden zijn die met zich brengen dat de lening – en met name de aflossing daarvan – extra aandacht vergt. Een algemene regel dat voor de aflossing van een de aandeelhouderslening een continuïteitstoets nodig is of dat een dergelijk lening per definitie is achtergesteld gaat te ver. Er zijn echter situaties denkbaar waarbij de aard van de financiële verhouding met zich brengt dat de aflossing van een schuld aan de aandeelhouder wel onderworpen dient te worden aan iets van een continuïteitstest. Ik heb twee voorbeelden genoemd waarbij geen sprake is van een ‘zuivere lening’ maar wel sprake is van een vordering van een aandeelhouder. Er zijn er uiteraard meer denkbaar. Op dergelijke ‘onzuivere leningen’ zou voor de aflossing een soort van continuïteitstoets (een soort van ‘aflossingstoets’) denkbaar zijn.
Auteur: Maarten-Joost Swenker, jurist en Corporate Finance adviseur bij Extendum
Extendum
Extendum heeft op alle disciplines gespecialiseerde adviseurs in huis, waaronder vaktechnische en Corporate Finance adviseurs, alsmede juristen en fiscalisten. Daarmee kan Extendum de casuïstiek vanuit meerdere invalshoeken belichten en daardoor de oplossing optimaliseren. Wilt u meer weten of heeft u een casus die u ons graag wilt voorleggen? Neem dan gerust contact met ons op voor een vrijblijvend gesprek.
[1] Tilburg University en Vereniging Jaarrekeningenrecht in 2012, serie Onderneming en Recht, deel 58 (ISBN 9789461671103)
[2] Het betreft een onderzoek van 2021 getiteld: “De positie van concurrente schuldeisers in faillissement Een verkennend onderzoek naar de positie van concurrente (mkb-)schuldeisers in faillissement en de mogelijkheden deze te verbeteren”
Geef een reactie