Hof beslist btw-geschil vakantieveilingsite over niet-verzilverde bonnen in voordeel fiscus

Bij niet-verzilverde bonnen die een grote vakantieveilingsite inkoopt en op haar beurt weer verkoopt aan de hoogste bieder is sprake van een btw-prestatie, die verricht wordt op het moment dat de winnaar de bon elektronisch ontvangt. Dat heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld in een langlopend geschil dat de veilingsite met de fiscus had. Daarmee wordt de Belastingdienst in het gelijk gesteld en loopt de veilingsite minimaal ruim acht ton btw-teruggaaf mis. Volgens de veilingsite zelf is er bij niet-verzilverde bonnen geen sprake van een btw-prestatie.

Veilingsite

Via de website kunnen consumenten op een internetveiling bieden op goederen en diensten van derde-ondernemers (de aanbieders). De consument kan na aanmelding bieden op reizen, arrangementen en andere producten. Daarbij is aangegeven op of ten behoeve van welke dagen de reis, het arrangement of het product beschikbaar is. Degene die op het moment van sluiten van de veiling het hoogste bod heeft geplaatst, is winnaar. Hij moet binnen een bepaalde periode het winnende bod aan de veilingsite betalen, te vermeerderen met € 5 administratiekosten. De veilingsite stuurt, zodra zij de betaling van de winnende consument heeft ontvangen, aan die consument een digitale bon met een code.

Verzilveren bon

De bon dient binnen een vooraf vastgestelde periode te worden verzilverd bij de betreffende aanbieder. In die periode dient daartoe een bestelling, boeking of reservering bij de aanbieder plaats te vinden. Dit kan in sommige gevallen via de website van de veilingsite. Het verzilveren gebeurt op basis van beschikbaarheid van de prestatie. Aangeraden wordt zo snel mogelijk te reserveren om te voorkomen dat de prestatie niet meer beschikbaar is. Als geen bestelling, boeking of reservering plaatsvindt, vervalt het recht op de prestatie. Dit is bijvoorbeeld het geval als de periode waarbinnen de bon kan worden verzilverd verlopen is. Ook kan de datum waarvoor volgens de bon een reservering of arrangement kan worden geboekt, niet meer beschikbaar zijn. De consument heeft dan geen recht op terugbetaling van het aan de veilingsite betaalde bedrag. Van alle bonnen wordt tussen 4 en 16% niet verzilverd. Als de consument de bon heeft verzilverd gaat de veilingsite over tot inkoop van de prestatie bij de aanbieder op basis van de tussen de veilingsite en de aanbieder overeengekomen vergoeding.

Vaststellingsovereenkomsten Belastingdienst

In september 2012 en in december 2015 werden twee vaststellingsovereenkomsten gesloten met de fiscus. Daarin werden onder anderen afspraken gemaakt over de vraag of sprake is van “inkoop gevolgd door verkoop of van een zogenoemde commissionairsdienst (een ‘aan en door’ situatie)” of “een bemiddelings- of andersoortige dienst”. Ook ging het over de vraag of de veilingsite in geval van ‘no show’ (als de bon niet wordt verzilverd; “non-redemption”) btw verschuldigd is over de van de consument ontvangen vergoeding. Er werd onder anderen overeengekomen:

– Met betrekking tot de zogenoemde “inkoopdeals”, “variabele deals” en “vaste deals” is sprake van een ‘aan en door’ situatie.
– Voor de btw dienen de genoemde deals als een ‘aan en door’ situatie te worden beschouwd.
– Niet verzilverde bonnen vormen een btw-prestatie en de vergoeding volgt de btw-behandeling van de achterliggende prestatie.
– De veilingsite zal haar contracten met de aanbieders aanpassen zodat uit die contracten blijkt dat sprake is van een ‘aan en door’ situatie in de zin van de btw.
– De veilingsite is van mening dat de discussie inzake de btw-gevolgen van de ‘no show’ kan worden gevoerd los van de ‘aan en door’ discussie. Het staat haar vrij om een bezwaarschrift in te dienen tegen de verschuldigde btw inzake de ‘no show’.

Rechtszaak

Over het eerste kwartaal van 2016 vroeg de veilingsite de Belastingdienst om een teruggaaf van €834.921 omzetbelasting, maar de fiscus ging daarmee niet akkoord. De veilingsite spande daarna een rechtszaak aan over de btw-kwestie. De rechtbank gaf de fiscus gelijk, maar de veilingsite tekende hoger beroep aan.

Het hof constateert dat de veilingsite en de fiscus in de vso zijn overeengekomen dat ‘voor de btw zowel de inkoopdeals, de variabele deals als de vaste deals als een ‘aan en door’ situatie dienen te worden beschouwd’. De fiscus heeft aangevoerd dat deze afspraak enkel ziet op de verzilverde bonnen. De veilingsite voert echter aan dat deze afspraak óók ziet op de niet-verzilverde bonnen. Die uitleg brengt volgens de veilingsite mee dat bij een ‘no show’ niet aan btw-heffing kan worden toegekomen, nu in die gevallen een effectieve ‘aan-prestatie’ en bijgevolg ‘door-prestatie’ [door de veilingsite] ontbreekt.

Deze uitleg van de veilingsite wordt door het Hof verworpen. Ten eerste omdat die uitleg niet volgt uit de tekst van de vso en voorts omdat het Hof, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet aannemelijk acht dat de fiscus in zoverre geheel zou hebben willen afzien van de heffing van btw. Partijen verkeerden over deze kwestie immers in onzekerheid, zo volgt uit de vso en hebben daarom een afspraak gemaakt, die luidt: “Voor de duur van deze overeenkomst vormt ‘no show’ (niet-verzilverde vouchers) een btw-prestatie”. Anders dan de veilingsite aanvoert laat deze tekst geen andere uitleg toe dan dat voor de duur van de overeenkomst een ‘no show’ een btw-prestatie vormt. Als de veilingsite op dit voor haar relevante punt geen bindende afspraken had willen maken, dan had zij de vso niet moeten ondertekenen, deze moeten opzeggen of een voorbehoud moeten maken, hetgeen zij heeft nagelaten. Dat in de vso is vastgelegd dat het de veilingsite vrijstaat, indien gewenst, na 31 december 2012 een bezwaarschrift in te dienen tegen de verschuldigde btw inzake de ‘no show’ leidt niet tot een ander oordeel omdat die toevoeging, zo acht het Hof gelet op hetgeen daaromtrent door partijen over en weer is verklaard, niet ziet op de vraag óf in die gevallen sprake is van een prestatie, maar hoe die prestatie – gelet op de maatstaf van heffing en/of het van toepassing zijnde tarief – in de heffing moet worden betrokken.

Haviltex

Het beroep van de veilingsite in dit kader op het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, nr. 11647, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635), waarin de Hoge Raad bepaalde dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet enkel gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden, faalt. De Haviltex-maatstaf kan er niet toe leiden dat een diametraal andere uitleg (geen btw-prestatie) dan de taalkundige (wel een btw-prestatie) aan een geschreven overeenkomst kan worden gegeven, zeker niet als die uitleg, zoals in deze zaak, gemotiveerd wordt weersproken door de wederpartij.

Prestatie onder bezwarende titel

Het Hof overweegt ten overvloede dat ook als partijen deze afspraak niet in de vso zouden hebben vastgelegd, het tot het oordeel zou zijn gekomen dat een ‘no show’ een btw-prestatie vormt. Ter toelichting dient het volgende. Aan de btw zijn onderworpen prestaties die door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht. Een prestatie wordt alleen ‘onder bezwarende titel’ verricht wanneer er tussen de verrichter (de veilingsite) en de ontvanger (de consument/winnaar van de veiling) een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en waarbij de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de tegenwaarde vormt voor een aan de ontvanger verleende individualiseerbare prestatie.

Gelet op deze definitie van een aan de btw onderworpen prestatie verricht de veilingsite prestaties onder bezwarende titel, ook in de gevallen waarin de consument zijn bon uiteindelijk niet verzilvert. Hieraan doet niet af dat de veilingsite de aan de consument toekomende goederen en diensten pas bij de leverancier inkoopt nadat de consument zijn bon heeft verzilverd, oordeelt het hof. Immers, op het moment dat de consument het winnende bod plaatst en de veiling sluit, komt er een rechtsbetrekking tussen de veilingsite en de consument tot stand. Die houdt in dat de winnaar is gehouden zijn bod vermeerderd met € 5 administratiekosten binnen 5 dagen aan de veilingsite te betalen en dat de veilingsite is gehouden om de winnaar direct na de betaling een digitale bon te doen toekomen waarmee hij de gewonnen prestatie kan verzilveren (in de regel via het boekingssysteem van de veilingsite).

Op welk moment wordt btw-prestatie verricht?

Voor de beantwoording van de vraag of de uitgifte van de bon een btw-prestatie vormt maakt het Hof onderscheid tussen enerzijds de overdracht van een recht „als zodanig” en anderzijds de overdracht van een „recht op de toekomstige verrichting”. De veilingsite voert aan dat die laatste situatie zich in geval van een ‘no show’ voordoet. Het Hof volgt de veilingsite daarin niet. Ter toelichting dient het volgende.

De winnaar van een veiling ontvangt binnen enkele minuten na zijn betaling (toegang tot) de bon waarmee hij het recht verkrijgt om deze te gebruiken – door hem te verzilveren – voor de prestatie waarop hij geboden heeft. Bij de door de veilingsite geveilde producten en diensten wordt naar ’s Hofs oordeel al tijdens de veiling alle relevante informatie over die dienst/levering bekend gemaakt, zodat sprake is van duidelijk identificeerbare prestaties. Daaraan doet niet af dat de bon niet altijd wordt verzilverd. Ook in die gevallen is voor de consument immers helder op welke prestatie zijn bieding c.q. de bon betrekking heeft. Voor de vraag op welk moment deze prestatie wordt verricht, dient te worden beoordeeld op welk moment de consument de beschikkingsmacht over het product c.q. de dienst verkrijgt.

Die beschikkingsmacht verkrijgt de consument nog niet als hij de veiling wint en ook niet als hij de betaling doet, maar wel op het moment dat hij de bon elektronisch ontvangt. De overdracht van de bon vormt daarmee de levering van een recht „als zodanig”. De uitgifte van de bon is een voltooide prestatie die moet worden beschouwd als zelfstandig belastbaar feit, omdat daarmee een voordeel wordt overgedragen waardoor de ontvanger van dat recht een (potentieel onmiddellijke) verbruiker wordt (vgl. de conclusie van A-G Ćapeta van 27 januari 2022, zaak C‑607/20, GE Aircraft Engine Services, punt 60 e.v.). De bon is dan ook geen (van btw vrijgesteld) waardepapier of cadeaubon, zoals de veilingsite subsidiair aanvoert. Door de identificeerbaarheid van de prestatie, onderscheiden de bonnen van de veilingsite zich van meer algemeen inwisselbare waardepapieren of cadeaubonnen.

Dat boekingen plaatsvinden ‘op basis van beschikbaarheid’ doet aan het vorenstaande niet af. Dit voorbehoud – dat de consument aanvaardt als hij overgaat tot bieden – impliceert dat het gewonnen arrangement wellicht niet (meer) kan worden geboekt op de dag van voorkeur. In die gevallen kan de consument het arrangement i) op een andere dag dan die van zijn voorkeur boeken, ii) de bon als cadeau weggeven, iii) de bon verkopen of iv) de bon ongebruikt laten. Elk van deze keuzes, ook de laatste, is een vorm van beschikking en bijgevolg verbruik in de zin van de Wet OB.

Dat brengt mee dat het Hof de ter beschikkingstelling van de bon aanmerkt als het moment waarop de btw-prestatie door de veilingsite wordt verricht. De verstrekking van de bon door de veilingsite moet worden beschouwd als de levering/verrichting van de prestaties waarop de bon betrekking heeft, en volgt het voor die prestaties geldende btw-tarief.

De slotsom is dat het hoger beroep van de veilingsite ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.