Advies aan Hoge Raad: verplichting eHerkenning heeft wel wettelijke basis

De verplichting voor ondernemers om belastingaangifte te doen door middel van eHerkenning heeft wel degelijk een wettelijke basis. Dat oordeelt A-G Niessen in een advies aan de Hoge Raad. De rechtbank Gelderland kwam begin dit jaar nog tot een andere conclusie.

eHerkenning

Sinds 1 januari 2020 is het voor belastingplichtigen en inhoudingsplichtigen – die zonder tussenkomst van een intermediair of zonder gebruik van commerciële aangiftesoftware aangifte vennootschapsbelasting of loonheffingen willen doen – op grond van de Regeling Elektronisch Berichtenverkeer Belastingdienst (Regeling EBV) verplicht om hun aangifte digitaal te doen via het portaal ‘MijnBelastingdienst zakelijk’ (MBD-Z). Om in te kunnen loggen op MBD-Z, is het authenticatiemiddel eHerkenning met betrouwbaarheidsniveau 3 nodig. Dit inlogmiddel is alleen verkrijgbaar tegen betaling bij een commerciële partij.

Rechtbank Gelderland

De rechtbank Gelderland oordeelde in januari dat er geen wettelijke basis bestaat voor deze verplichting en dat de naheffingsaanslag van de ondernemer die de zaak had aangespannen daarom moest worden vernietigd. De staatssecretaris heeft te kennen gegeven dat de fiscus heeft afgezien van het instellen van hoger beroep tegen deze uitspraak van de rechtbank, omdat de inhoudingsplichtige over het in geschil zijnde tijdvak geen loonheffingen was verschuldigd. Daarmee is de zaak tussen de ondernemer en de Belastingdienst geëindigd.

Hoge Raad

A-G Niessen stelt nu een vordering tot cassatie in het belang der wet in ‘omdat het wenselijk is te vernemen of de Hoge Raad zich kan vinden in het oordeel van de rechtbank.’ De A-G meent dat de verplichting om aangifte te doen door middel van eHerkenning wel degelijk een wettelijke basis heeft, namelijk in art. 2:15, lid 1, Awb en art. 3a, lid 2, AWR. Die artikelen bieden volgens de A-G de mogelijkheid aan de minister om nadere eisen te stellen aan niet alleen de inhoud, maar ook de wijze waarop een bericht via de elektronische weg wordt gestuurd aan een bestuursorgaan. De minister heeft volgens de A-G van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door in de Regeling EBV verplicht te stellen dat gebruik wordt gemaakt van authenticatiemiddelen die voldoen aan Europese regelgeving met betrekking tot de toegangsbeveiliging van (overheids)informatiesystemen die persoonsgegevens verwerken. Hiermee is de minister naar de mening van de A-G niet buiten zijn bevoegdheid getreden.

De A-G vordert dan ook vernietiging van de uitspraak van de rechtbank Gelderland zonder dat het te wijzen arrest nadeel toebrengt aan de door partijen verkregen rechten. Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.