Opdrachtgevers van zzp’ers riskeren mogelijk dat er achteraf toch sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst. De zzp’er kan dit zelf stellen en nabetaling van loon vorderen. Ook kan een cao-partij (vakbond) of pensioenfonds bij een arbeidsovereenkomst deelname aan hun regelingen vorderen. Van de Belastingdienst heeft de opdrachtgever nu nog weinig te vrezen vanwege het handhavingsmoratorium. Maar dit verandert snel.
Wat nog weleens wordt vergeten, is dat ook de zzp’er risico loopt. Weliswaar zal de Belastingdienst vooral bij opdrachtgevers controleren, maar dat neemt niet weg dat de inspecteur ook de mogelijkheid heeft om de aangifte inkomstenbelasting van de zzp’er te corrigeren. De aangegeven winst wordt dan als loon aangemerkt, waardoor bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek en de mkb-winstvrijstelling vervallen.
Handhavingsmoratorium
Het handhavingsmoratorium (sinds november 2016) houdt in dat de Belastingdienst aanwijzingen geeft als er volgens hen sprake is van een (fictieve) arbeidsovereenkomst, maar alleen naheft in uitzonderlijke gevallen van kwaadwillendheid. De Belastingdienst legt dus niet meteen een correctieverplichting op, maar de opdrachtgever moet wel de aanwijzingen opvolgen:
- hij past de afspraken met de zzp’er zodanig aan dat er geen sprake meer is van een (fictieve) arbeidsovereenkomst; of
- hij laat de zzp’er als dienstbetrekking verwerken in de loonaangifte
Hiervoor krijgt de opdrachtgever meestal 3 maanden de tijd. Volgt hij de aanwijzingen niet of niet voldoende op? Dan volgen een correctieverplichting en boete vanaf het moment van het geven van de aanwijzing.
Nieuwe wetgeving op komst
Er is op dit moment nieuwe wetgeving in voorbereiding: de Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR). Het is de bedoeling dat deze wet in 2026 in werking treedt. Minister Van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft het wetsvoorstel VBAR op 21 juni naar de Raad van State gestuurd. Kennelijk heeft de kritiek tijdens de internetconsultatie geleid tot aanpassing van het toetsingskader. Deze aanpassingen zouden meer gewicht toekennen aan het werken als zelfstandige.
Uit het persbericht blijkt dat bijvoorbeeld het begrip ‘kernactiviteiten’ is vervallen als indicatie. Als de werkzaamheden van de zzp’er behoren tot de kernactiviteit van de opdrachtgever, dan was dat een indicatie dat de arbeid of de werknemer is ingebed in de organisatie van de opdrachtgever. Met het vervallen van de ‘kernactiviteit’ als indicatie is echter niet duidelijk geworden dat er meer rekening gehouden gaat worden met het ondernemerschap van de zzp’er. Daarover kan pas meer worden gezegd als het wetsvoorstel is gepubliceerd. Dit gebeurt nadat het aan de Tweede Kamer is aangeboden.
Opheffing handhavingsmoratorium
Ondanks het feit dat de nieuwe wetgeving naar verwachting pas in 2026 in werking zal treden, eindigt het handhavingsmoratorium al per 1 januari 2025. De Belastingdienst controleert nu alweer, maar vanaf 2025 gaat de Belastingdienst mogelijk ook naheffen en boetes opleggen in situaties waarin er sprake is van een (fictieve) arbeidsovereenkomst.
De Belastingdienst zal dan loonheffing (loonbelasting en premies volksverzekeringen) naheffen en kan deze verhalen op de zzp’er. Het risico zit hier niet zozeer in de loonheffing, want als de inkomsten al zijn betrokken in een aanslag inkomstenbelasting van de zzp’er, dan moet de naheffing loonheffing vervallen. Het grootste risico voor de opdrachtgever zit daarom in de naheffing van de premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet, samen toch al gauw goed voor zo’n 20 à 25%. In de wet is geregeld dat deze niet mogen worden verhaald op de werknemer. Elk beding dat dat regelt, is nietig.
Beoordeling arbeidsverhouding
De Belastingdienst hanteert – in ieder geval tot de inwerkingtreding van de VBAR – het beoordelingskader dat door de Hoge Raad is aangelegd in de zaak van Deliveroo. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt volgens de Hoge Raad af van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder andere zijn:
- de aard en duur van de werkzaamheden;
- de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- de inbedding van het werk en de zzp’er in uw organisatie en bedrijfsvoering;
- het al dan niet bestaan van een verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren;
- de wijze waarop het contract tot stand is gekomen;
- de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd;
- de hoogte van deze beloningen; en
- de vraag of de zzp’er daarbij commercieel risico loopt.
Ook kan van belang zijn of de zzp’er zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij/zij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij of zij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. Na publicatie van het wetsvoorstel VBAR zal duidelijk worden of er met dit aspect voldoende rekening is gehouden
Recente rechtspraak
Inmiddels blijkt ook dat de belastingkamers uit de voeten kunnen met het beoordelingskader uit het Deliveroo-arrest. In een zaak voor Hof Den Bosch ging het om een producent van tuinhuisjes die deze liet plaatsten door buitenlandse zzp’ers. De inspecteur stelt een dienstbetrekking vast en legt over 2013 tot en met 2017 een naheffingsaanslag loonheffingen met boete op. Onder verwijzing naar het Deliveroo-arrest weegt het hof de voors en tegens van de aanwezigheid van een gezagsverhouding af.
Tegen een gezagsverhouding pleitte onder andere dat de timmerlieden per tuinhuisje kregen betaald, niet werden doorbetaald bij ziekte, verlof of arbeidsongeschiktheid en klachten voor eigen rekening moesten oplossen. Daarentegen waren er ook feiten die meer passen bij een gezagsverhouding. Zo werden de offertes voor de levering en montage van het tuinhuis of de overkapping door de opdrachtgever gemaakt. De opdrachtgever onderhield ook de contacten met de klant en was eindverantwoordelijk voor de werkzaamheden. Eventuele klachten kwamen bij hem terecht.
Alles afwegende is het hof van oordeel dat de feiten en omstandigheden die wijzen op het ontbreken van een gezagsverhouding zwaarder wegen. De inspecteur heeft het bestaan van een gezagsverhouding – en daarmee het bestaan van een arbeidsovereenkomst – niet aannemelijk gemaakt. Evenmin is er sprake van een fictieve arbeidsovereenkomst omdat de zzp’ers kwalificeren als zelfstandig ondernemer.
Uit de uitspraak kan het volgende worden afgeleid: als de zzp’er het werk aanneemt en bij problemen het werk voor eigen rekening en risico moet herstellen – dus ondernemersrisico loopt – is het goed verdedigbaar dat een gezagsverhouding ontbreekt. Bij het opstellen van de overeenkomst kan daarbij rekening mee worden gehouden.
Wat te doen?
Om in 2024 een aanwijzing en vanaf 2025 naheffingsaanslagen en boetes te voorkomen, is het vooral voor de opdrachtgever belangrijk om de arbeidsrelaties binnen de onderneming te inventariseren. Daarbij zijn deze zaken belangrijk:
- Breng de afspraken met zzp’ers en alle feiten en omstandigheden in kaart.
- Beoordeel aan de hand van het bovenstaande kader uit het Deliveroo-arrest of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
- Ga na of je de afspraken en werkwijze zo kan aanpassen dat er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst. Hierbij kun je gebruikmaken van modelovereenkomsten die zijn beoordeeld door de Belastingdienst.
- Lukt het niet om de afspraken en werkwijze anders vorm te geven, overweeg dan om de zzp’er in dienst te nemen.
Voor de zzp’er is het vooral van belang dat hij blijft voldoen aan de criteria voor het zijn van zelfstandig ondernemer. De belangrijkste criteria zijn dat hij ondernemersrisico loopt, bijvoorbeeld als hij het werk niet goed verricht, en dat hij de werkzaamheden zelfstandig verricht. Verder weegt mee dat de zzp’er investeringen doet en dat er meerdere opdrachtgevers zijn. Om dit na te gaan, zou de zzp’er de Ondernemerscheck kunnen invullen.
Hans Tabak is adviseur loonheffingen bij Fiscount.
Meer weten? Bovenstaande problematiek behandelt Hans Tabak tijdens het webinar ‘De zzp’er in onzekerheid, de impact van de kabinetsplannen’ op 5 november a.s. tijdens de Kennismarathon van Fiscount.
Ik denk dat veel bedrijven al te laat zijn. Dit is uiteraard per branche verschillend. In de Bouw heb je bijvoorbeeld met lange trajecten te maken. Van aanbesteding tot aan uitvoering kan zomaar 1 jaar zitten. En als je dan een groot werk hebt wat een paar jaar in beslag neemt zijn de gevolgen groot.
De ondernemerscheck is in mijn ogen volstrekt zinloos. Ik voldoe aan alle criteria als zelfstandig ondernemer muv drie of meer opdrachgevers. Toch wordt er gesteld dat ik waarschijnlijk geen ondernemer ben voor de IB. Te kort door de bocht en je hebt er dus niets aan. Het schept enkel onduidelijkheid.
Als de arbeid die je gaat verrichten bij de opdrachtgever ook door werknemers verricht worden, dan ben je naar mijn mening als werknemer werkzaam en niet als zelfstandig ondernemer. Ik vind dat in deze tijden werknemers fiscaal benadeeld zijn doordat zij geen zelfstandigenaftrek en mkb-winstvijstelling hebben gekregen. Grappig detail: toen de Wet IB 2001 in werking trad, kregen de ondernemers ook arbeidskorting, terwijl dat juist de vervanger was van het arbeidskostenforfait voor werknemers. Oftewel de ondernemer kreeg ineens een dubbel voordeel. Je kosten aftrekken van de winst en ook nog eens een belastingkorting. Denk hier maar eens over na.
Denk dan ook maar eens na over ziekte of ontslag. Een werknemer krijgt dan namelijk doorbetaald en een ZZP’er loopt daar risico’s of moet daar dusdanig meer voor betalen dat dat de zelfstandigenaftrek en winstvrijstelling weer neutraliseert. Met alle nieuwe wetten en voorstellen lijkt het er overigens op dat binnen een aantal jaren het totaal niet meer uitmaakt of je zzp’er of in loondienst bent. Ik hoop dat ZZP’ers dan ook recht hebben op WW als ze zonder werk komen te zitten.