Fusies en overnames | Bedrijfsoverdracht via activa-passivatransactie of verkoop van aandelen

1. Bedrijfsoverdracht door middel van activa/passivatransactie

Bij een activa/passivatransactie wordt niet de BV zelf verkocht, maar verkoopt de BV bezittingen (activa) en eventueel haar schulden (passiva) aan een koper. De BV is in beginsel vrij in de keuze welke activa en passiva zij verkoopt. 

1.1 Welke activa en passiva?

Bij een activa/passivatransactie worden losse bezittingen en (eventueel) schulden overgedragen. Dit betekent dat niet per se alle activa en passiva hoeven te worden verkocht. De koper en verkoper moeten bepalen welke bezittingen en schulden wel worden verkocht en welke bezittingen en schulden achterblijven in de BV. Het is aan te raden in de koopovereenkomst zo exact mogelijk te omschrijven welke activa en passiva worden verkocht. Dit mede om latere verwarring te voorkomen. 

Activa en passiva die niet worden verkocht, blijven achter in de BV. Dit geldt in beginsel bijvoorbeeld ook voor (latente) claims en dergelijke. Besef dat de BV gewoon blijft bestaan en alles wat zij niet verkoopt of overdraagt blijft gewoon van haar. 

1.2 Hoe overdragen?

Elke bezitting dient afzonderlijk en op de juridisch voorgeschreven manier te worden overgedragen. Zo moeten partijen bijvoorbeeld voor de overdracht van onroerende zaken naar de notaris voor een notariële akte. De akte wordt ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. Ook alle contracten en overeenkomsten moeten stuk voor stuk op de juridisch voorgeschreven wijze worden overgedragen. Er komt immers een nieuwe partij, de koper, en de contractpartij moet het daarmee eens zijn. De overdracht van vorderingen op naam (debiteuren) vereist een zogeheten akte van cessie. 

1.3 Schulden

Schulden kunnen niet worden overgedragen zonder toestemming van de schuldeisers. De wet bepaalt namelijk dat schuldoverneming pas werking heeft tegenover de schuldeiser, als de schuldenaar en de derde de schuldeiser in kennis hebben gesteld van de schuldoverneming en de schuldeiser instemt met de schuldoverneming. Deze twee vereisten zijn vormvrij en kunnen dus ook mondeling plaatsvinden. Het is evenwel aan te raden dit schriftelijke vast te leggen. Al was het alleen maar omdat de schuldenaar die na de schuldoverneming van zijn verplichting is bevrijd, dit veel makkelijker kan bewijzen als hij beschikt over de schriftelijke instemming van de schuldeiser. 

1.4 Desinvesteringsbijtelling

Doet de verkopende BV bezittingen van de hand waarvoor zij de laatste vijf jaar investeringsaftrek heeft gekregen, dan moet zij een deel van de investeringsaftrek terugbetalen. Dit heet de desinvesteringsbijtelling. 

1.5 (Persoonlijke) goodwill

De koper neemt meestal niet alleen de bezittingen en schulden over, maar ook de activiteiten van de verkopende BV. De verkopende BV kan voor de overname van de activiteiten goodwill bedingen. Let op dat de directeur-grootaandeelhouder zelf vaak de belangrijkste bijdrage levert aan de winst van de BV. In zo’n geval bestaat de goodwill van de BV voornamelijk uit persoonlijke goodwill. De koper zal doorgaans niet bereid zijn veel geld te betalen voor deze vorm van goodwill. De koper mag eventuele goodwill activeren op zijn balans en in tien jaar afschrijven ten laste van de fiscale winst. 

1.6 Praktische aandachtspunten

Praktische aandachtspunten bij een bedrijfsoverdracht via een activa/passivatransactie zijn de volgende: 

• de koper mag eventuele goodwill op zijn balans activeren en dit in tien jaar afschrijven ten laste van de winst; 
• derden hoeven niet in zee te gaan met de koper van de bezittingen en schulden. Let op dat ook de verhuurder van een bedrijfspand de koper niet (onder dezelfde condities) als nieuwe huurder hoeft te accepteren; 
• als het nog onzeker is of en onder welke condities de verhuurder de koper accepteert als nieuwe huurder en het bedrijfspand wel een belangrijk onderdeel is van de transactie, kan het verstandig zijn een ontbindende voorwaarde te laten opnemen in de koopovereenkomst; 
• dit geldt ook voor andere belangrijke overeenkomsten; 
• in de koopovereenkomst moeten de bezittingen die worden verkocht exact worden omschreven. Dit is erg belangrijk. Alleen wat er wordt verkocht gaat over. Wat de BV niet verkoopt, blijft bij haar achter. Verder voorkomt een juiste omschrijving latere discussies over wat er nu precies is verkocht. “De machines” bijvoorbeeld is een vaag begrip. Omschrijf ze liever zo nauwkeurig mogelijk; 
• schulden kunnen niet zonder toestemming van de schuldeisers worden overgedragen; 
• bij een activa/passivatransactie kan de verkopende BV boekwinsten en verkoopwinsten maken. Dit valt dan onder de belastbare winst, kan eventueel worden verrekend met verliezen en over het saldo is dan vennootschapsbelasting verschuldigd; 
• heffing van vennootschapsbelasting blijft (grotendeels) achterwege als de BV ofwel weinig stille en fiscale reserves heeft ofwel beschikt over veel compensabele verliezen. De BV hoeft dan weinig of geen vennootschapsbelasting te betalen over het totaal van de meerwaarden, fiscale reserves, desinvesteringsbijtelling en goodwill; 
• de heffing van vennootschapsbelasting kan worden uitgesteld door de activa en passiva te verkopen tegen een winstrecht. Bij deze variant ontvangt de verkoper geen koopsom ineens, maar jaarlijks een bepaald percentage van de winst van de overgedragen onderneming. Doorgaans betaalt de verkoper pas vennootschapsbelasting op het moment dat de jaarlijkse winstuitkeringen de boekwaarde van de overgedragen activa overtreffen. 

2. Bedrijfsoverdracht door verkoop van de aandelen

Een andere manier van bedrijfsoverdracht kan zijn de verkoop van de aandelen van de BV waarin de onderneming wordt gedreven.

2.1 Aandelentransactie

In tegenstelling tot de activa/passivatransactie vergt de aandelenoverdracht slechts twee belangrijke handelingen, namelijk de verkoop en levering van de aandelen van de BV. Alle contracten van de BV gaan automatisch over naar de koper. Leveranciers en klanten kunnen na een aandelenoverdracht niet met de nieuwe aandeelhouder gaan onderhandelen over nieuwe voorwaarden en prijzen, tenzij in de overeenkomst een “change of control”-bepaling is opgenomen. Deze bepaling komt vaak voor in vergunningen. De aandelen moeten formeel worden geleverd via een notariële akte van levering. 

2.2 Eén BV

Wordt de onderneming gedreven met slechts één BV en behaalt de directeur-grootaandeelhouder (dga) bij verkoop van zijn BV een verkoopwinst op de aandelen, dan is dit als vervreemdingsvoordeel belast in box 2 van de inkomstenbelasting. De dga kan voor deze belastingheffing uitstel van betaling krijgen. Met ingang van 2024 kent box 2 een tweeschijventarief: 24,5% over de eerste € 67.000 en 33% over het meerdere. 

2.3 Holdingstructuur

Bij een holdingstructuur kan de dga deze heffing uitstellen.

2.4 Btw

De verkoop van aandelen heeft geen gevolgen voor de btw. Over de verkooptransactie is geen btw verschuldigd. Wel dient de verkoper eraan te denken dat bij de verkoop van de aandelen van de BV een fiscale eenheid btw niet automatisch verbreekt. Dit moet aan de Belastingdienst worden gemeld. 

2.5 Praktische aandachtspunten aandelenoverdracht

Enige praktische aandachtspunten bij een bedrijfsoverdracht via een aandelenoverdracht zijn: 

• voor een aandelenverkoop zijn een koopovereenkomst en een leveringsakte nodig. Voor de leveringsakte moeten partijen naar de notaris. Deze onderzoekt of de verkoper bevoegd is de aandelen te verkopen en of de statuten belemmeringen bevatten voor het verkopen van de aandelen. De koopovereenkomst kan bij onderhandse akte; 
• de dga moet erop letten dat hij na de aandelentransactie niet meer als directeur (en enig aandeelhouder) staat geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Dit om te voorkomen dat zijn bestuurdersaansprakelijkheid doorloopt; 
• verkoopt de dga de aandelen van zijn BV binnen drie jaar nadat er een geruisloze inbreng vanuit een eenmanszaak of vennootschap onder firma (VOF) heeft plaatsgevonden, dan kan dat vervelende fiscale gevolgen hebben; 
• de koper heeft de mogelijkheid de aandelen van de BV aan te schaffen met behulp van een zogeheten overnameholding-BV of een koopholding. In de praktijk werkt dit – kort gezegd – als volgt. De koper richt een nieuwe BV op die gaat functioneren als overnameholding. Deze overnameholding koopt de aandelen van de BV, maar blijft de koopsom schuldig. De overnameholding gaat vervolgens een fiscale eenheid vennootschapsbelasting aan met de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom worden binnen de fiscale eenheid verrekend met de winsten die de BV maakt, mits er geen sprake is van renteaftrekbeperkingen. 

Deze bijdrage komt uit de eerste editie van het AV-magazine met als thema Fusies en overnames. Dit magazine is verschenen in mei 2024. Zie: https://www.accountancyvanmorgen.nl/kennisdoc/av-1-2024-fusies-en-overnames. Beluister ook onze podcast AV on Air over dit onderwerp.