Aan de hand van het Imtech-dossier gaat Smits in een open brief aan de staatssecretaris voor rechtsbescherming in op de problematiek. De brief bevat diverse suggesties voor verbetering. Deze opiniebijdrage is een verkorte weergave van de brief aan de staatssecretaris.
Imtech kwam in 2013 in de problemen toen fraude in Duitse en Poolse dochterondernemingen aan het licht kwam. Nieuw aangetreden bestuurders en commissarissen hebben getracht om Imtech te redden. Dat is niet gelukt: het bedrijf ging in 2015 failliet. Imtech was een van de grootste naoorlogse faillissementen in Nederland.
De curatoren van Imtech zijn in ieder geval op drie punten ernstig tekortgeschoten en het toezicht door de rechters-commissarissen heeft op die punten gefaald:
• De curatoren hebben zich laten leiden door vooroordeel. Naar eigen zeggen hebben ze bij hun aantreden onmiddellijk besloten dat alle bestuurders en commissarissen, de financiers en de accountant zouden moeten betalen. Dat was inclusief de bestuurders en commissarissen die hadden getracht het bedrijf te redden. De curatoren namen dat besluit zonder dat zij enig onderzoek hadden gedaan naar de gang van zaken. Of de betrokkenen iets fout hadden gedaan, was dus irrelevant.
• De curatoren hebben nooit een onderzoeksrapport gepubliceerd. Het is faillissement is al meer dan negen jaar geleden, aan de zoektocht naar een onderbouwing van aansprakelijkheid is rond de EUR 40 miljoen uitgegeven maar er is geen rapport. Niemand kan vaststellen of het geld deugdelijk is uitgegeven maar belangrijker, het is nog altijd onduidelijk of de betrokkenen die allemaal moesten betalen eigenlijk iets te verwijten viel. Dat is een reële vraag. Tuchtprocedures en een civiele procedure tegen de advocaat werden door de curatoren verloren en de verwijten aan het adres van de nieuw aangetreden bestuurders en commissarissen snijden geen hout.
• De curatoren hebben belangen verstrengeld. Ten eerste, curatoren zijn ervoor om op te komen voor schuldeisers. Maar de Imtech-curatoren hebben samengewerkt met de VEB, die opkomt voor aandeelhouders. De curatoren hebben de VEB EUR 6,5 miljoen betaald. De samenwerkingsovereenkomst met de VEB is niet openbaar gemaakt en het is onduidelijk waarom de betaling in het belang van de schuldeisers zou zijn. Ten tweede, de curatoren hebben geschoven met geld van Imtech en dochtermaatschappijen, waarmee de betaling van hun salaris veilig werd gesteld maar waarover in de beroepsgroep als belangenverstrengeling harde kritiek is geuit.
Dat in een groot faillissement zulke tekortkomingen kunnen voorkomen, is slecht voor Nederland. De in 2013 nieuw aangetreden bestuurders en commissarissen hebben acht jaar in het beklaagdenbankje gestaan. Dat zal anderen afschrikken om bestuurder of commissaris te worden van een bedrijf in moeilijkheden. Niemand wil het risico lopen jarenlang door een curator te worden achtervolgd als het, alle inspanningen ten spijt, uiteindelijk toch misgaat. En niemand zit erop te wachten om na acht jaar in de krant te lezen dat hij volgens de curator “weer verder kan met zijn leven”. Intussen hebben Imtechs financiers acht jaar op (een deel van) de opbrengst van hun zekerheden moeten wachten. Dat zal financiers afschrikken om bedrijven in financiële moeilijkheden te financieren om er bovenop te komen. Zo kunnen levensvatbare bedrijven onnodig failliet gaan, met grote maatschappelijke schade.
Het Imtech-faillissement laat zien dat curatoren vergaande ruimte hebben om te doen wat hun goeddunkt. Rechters-commissarissen leggen hen weinig of niets in de weg. In een groot faillissement hebben de curatoren toegang tot aanzienlijke middelen om hun eigen salaris te betalen. Die middelen moeten zorgvuldig worden aangewend, daarover moet verantwoording worden afgelegd en er moet gedegen toezicht zijn. In het geval van Imtech zijn ze aangewend om een uitputtingsslag te voeren tegen de bestuurders en de commissarissen, de financiers, de accountant en de advocaat.
De brief aan de Staatssecretaris Rechtsbescherming suggereert maatregelen om herhaling te voorkomen, onder meer:
• Het oorzakenonderzoek moet worden gedaan door een onafhankelijke derde aan de hand van een door de rechter-commissaris goedgekeurd plan van aanpak en budget. Het moet binnen afzienbare tijd klaar zijn.
• Bestuurders, commissarissen en andere betrokkenen moeten niet aansprakelijk worden gesteld voordat een ooorzakenonderzoeksrapport is gepubliceerd.
• De wenselijkheid van samenwerking met de VEB moet worden heroverwogen. Er moet beter toezicht worden gehouden op belangenverstrengeling door curatoren.
• De wettelijke regel dat een curatoren elke drie maanden een faillissementsverslag uitbrengt, moet onverkort worden gehandhaafd.
• Schuldeisers moeten meer bij de afwikkeling van faillissement worden betrokken, bijvoorbeeld door vergaderingen van schuldeisers te houden. Met het oog op de transparantie moeten de vergaderingen open staan voor de pers.
• Ook andere belanghebbenden dan schuldeisers moeten bij de rechter-commissaris kunnen klagen over de curator. Om elke schijn van partijdigheid te vermijden, moet dat een andere rechter-commissaris zijn dan de rechter-commissaris die toezicht houdt op de curator. Marcel
Het faillissement van Imtech laat zien dat het in Nederland risicovol is om een bedrijf in moeilijkheden te hulp te komen. Dat moet anders. Als er daadwerkelijk fouten zijn gemaakt, mogen curatoren bestuurders en anderen natuurlijk aansprakelijk stellen. Maar de fouten moet binnen een redelijke termijn met gedegen onderzoek worden aangetoond. Voor uitputtingslagen is in Nederland geen plaats.”
Mr. Drs M.H.M. (Marcel) Smits was onder meer CFO van Vendex KBB, KPN, Sara Lee en Cargill, een wereldwijd opererende food en agri producent met in 2023 een jaaromzet van USD 177 miljard en 160.000 werknemers.
De volledige open brief:
Vanaf het ontstaan van de opleiding voor curatoren heb ik aan de Grotius Academie gedoceerd aan curatoren. Tijdens mijn periode ontstond de bestuurdersaansprakelijkheid. Toen dat begrip na enkele jaren bij curatoren doordrong werd het standaard om bij een faillissement de bestuurdersaansprakelijkheid als eerste onderwerp te kiezen.
Bij kleine faillissementen, vaak geen boedel, kan dit leiden tot een dreiging van de zijde van de curator (de goeden niet te na gesproken) tot een actie uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. De bestuurder kan dan een voorstel tegemoet zien om op dit voorstel in te gaan dan wel af te kopen zonder verder noemenswaardig onderzoek. Middelen komen binnen om de declaratie van de curator te kunnen betalen. De directeur is vaak moe gestreden en wil geen verder gedoe, vaak onkundig met betrekking tot de toetsingscriteria.
Bij grote faillissementen geldt in feite hetzelfde maar dan is de boedel zodanig groot dat de curator zelfstandig de middelen heeft om een dergelijk onderzoek te starten. Dat is bij Imtech gebeurd. De punten die Smits noemt zijn dan zeer relevant.
Het uitbrengen van een rapport is zeer bedreigend voor een curator. Veel behoort tot de discretionaire bevoegdheid van bestuurders, toezichthouders en aandeelhouders. Daarbij komt dat de beoordeling van de verwachting ten opzichte van de werkelijke uitkomsten veel vrije interpretatie laat. Feitelijk lijken uitsluitend fraudeonderzoeken het meest zinvol en dan uitsluitend bij een redelijk gemotiveerde mate van verdenking.
Het faillissement is vaak maatschappelijk het eerste moment waarop het handelen van bestuurders, toezichthouders, accountants daadwerkelijk kan worden onderzocht. Als het kalf verdronken is dempt men de put.
De vraag is of niet het enquêterecht veel uitgebreidere aandacht en uitvoering vereist. Aandeelhouders zouden reeds zonder tussenkomst van de Ondernemingskamer het enquêterecht naar wanbeleid moeten hebben, zonder daartoe vooraf een ingebrekestelling te doen uitgaan.
Eppo Horlings RA