AFM-voorzitter stuurt Accountantskamer brief om eigen accountants te steunen

Het is voor het eerst dat accountants van de AFM bij de Accountantskamer verschijnen vanwege hun eigen werk, normaal gesproken treedt de toezichthouder vaak op als klager over het werk van anderen. Van Geest benadrukt in de brief, waarover Accountancy Vanmorgen beschikt, het belang van tuchtrecht en de toetsbare houding van de accountant, maar schrijft daarnaast ook dat ze zich niet aan de indruk kan onttrekken dat Momentum Capital de tuchtprocedure gebruikt om een onherroepelijk vonnis van de bestuursrechter alsnog via een omweg ter discussie te stellen.

Door Misha Hofland

Private equity-partij Momentum Capital en toezichthouder AFM liggen al enkele jaren met elkaar in de clinch. De zaak is in veel opzichten bijzonder te noemen, en kwam aan het rollen toen de AFM Momentum eind 2020 een last onder dwangsom oplegde wegens het onvolledig informeren van beleggers die via obligaties geld staken in Braziliaans vastgoed. Daarbij ging het met name over onjuiste informatie over de financiële situatie van het betreffende fonds. Waarderingen zouden ruim € 31 miljoen te hoog zijn. Momentum was het er niet mee eens, maar het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelde dat de last terecht is opgelegd. Aan houders van een obligatielening was essentiële informatie onthouden en misleidende informatie gegeven, luidde het oordeel van de hoogste bestuursrechter. Momentum had deelnemingen bovendien ten onrechte als participaties in de jaarrekeningen van 2017 en 2018 vermeld, een onjuiste waarderingsgrondslag dus.

Ondernemingskamer

Momentum stapte daarna vorig jaar naar de Ondernemingskamer met een klacht tegen de eigen vastgoeddochter van Momentum, Momentum Estate Fund I. De AFM was geen partij in die zaak, die ging over de jaarrekening 2021 van de vastgoeddochter. De Ondernemingskamer oordeelde dat die jaarrekening “niet het vereiste inzicht verschaft en geen getrouw beeld geeft van het vermogen van de rechtspersoon.” Daarom moest de (af)waardering van belangen van de dochter in Braziliaanse vastgoedondernemingen alsnog van een toelichting worden voorzien, “zodat inzichtelijk wordt op grond waarvan de schatting van de actuele waarden van deze participaties per ultimo 2021 zoveel lager uitvalt dan per ultimo 2020.” Ook moest een in verband met de negatieve nettovermogenswaarden van de vastgoedondernemingen opgenomen voorziening worden verwijderd.

Momentum stelt nu dat de uitspraak van de Ondernemingskamer die van de bestuursrechter over de waardering van de Braziliaanse activiteiten weerlegt. Maar de AFM handhaaft de last onder dwangsom, en stelt zich op het standpunt dat de twee uitspraken helemaal niet over hetzelfde gaan. Het oordeel van de bestuursrechter over misleiding door Momentum staat volgens de toezichthouder nog steeds als een paal boven water.

Accountantskamer

Momentum heeft nu een tuchtklacht tegen twee accountants van de AFM ingediend, omdat ze onjuiste en misleidende standpunten zouden hebben ingenomen in de gerechtelijke procedures. De advocaten van de investeerder laten aan Accountancy Vanmorgen onder meer weten dat de AFM-accountants voor de tuchtrechter staan “na het negeren van gerechtelijke uitspraken en het maken van fouten bij hun onderzoekswerkzaamheden. Rechters van de Ondernemingskamer en het CBb legden eerder namelijk fundamentele fouten van deze twee accountants bloot, die zij maakten bij hun beoordeling van vastgoedparticipaties van Momentum Capital in Brazilië (MEFI).” Er zou onder meer sprake zijn van tunnelvisie bij de AFM, stellen de advocaten namens hun client. “Momentum Capital heeft, mede vanwege deze onherroepelijke gerechtelijke uitspraken, het volste vertrouwen in de rechtsgang bij de Accountantskamer en rekent op een deugdelijke toetsing van de twee AFM-accountants.”

Brief AFM-voorzitter

AFM-voorzitter Laura van Geest staat ondertussen dus pal voor de twee, blijkt uit haar brief aan de Accountantskamer. “De AFM en haar bestuur zijn in deze procedure geen procespartij”, begint Van Geest het schrijven. “Tegelijkertijd draait de tuchtprocedure inhoudelijk mede om bestuursrechtelijke besluiten die de AFM heeft opgelegd en waarover uitgebreid is geprocedeerd. Het bestuur vindt het daarom belangrijk dat uw Accountantskamer ook de visie van de AFM op deze tuchtprocedure krijgt.”

De AFM zelf is altijd eindverantwoordelijk voor de besluiten die worden genomen, gaat de AFM-voorzitter verder: “Allereerst spreekt het bestuur van de AFM haar steun uit voor de twee betrokkenen, hun deskundigheid en de kwaliteit van hun werk als toezichthouder. Dat geldt in het algemeen, maar ook voor het bestuursrechtelijke traject inzake MC, waarin zij als experts op het terrein van accountancy en financiële verslaggeving een rol hebben gehad. Dit traject deden zij samen met een breed team van toezichthouders van de AFM. Daarbij gelden altijd checks and balances en professionele tegenspraak, om tot zorgvuldige en evenredige besluitvorming te komen. Het uiteindelijke besluit komt voor rekening van het bestuur van de AFM en zij is hiervoor dus eindverantwoordelijk.”

Ook gaat Van Geest inhoudelijk in op het geschil met Momentum Capital: “Voor het goed functioneren van het toezicht en haar publieke taak, is het belangrijk dat onze toezichthouders, onafhankelijk hun werk kunnen doen. Discussies op het scherpst van de snede horen daarbij. Daarover kan bestuursrechtelijk worden geprocedeerd, zoals ook MC heeft gedaan. Bij uitspraak van 31 januari 2023 heeft het CBb geoordeeld dat MC de Wet Handhaving Consumentenbescherming heeft overtreden en de besluiten van de AFM gepubliceerd moesten worden. Dit oordeel van het CBb is onherroepelijk.

Na de uitspraak van het CBb volgde nog een civiele procedure bij de Ondernemingskamer. De uitkomst daarvan kan echter niets afdoen aan het oordeel van het CBb, omdat de aard en strekking van deze procedure van een veel beperktere orde en reikwijdte waren. De kern van de zaak bij de brede CBb procedure draaide bijvoorbeeld om de vraag of de kapitaalbelangen niet te hoog waren gewaardeerd. Terwijl bij de Ondernemingskamer, mede door de gekozen insteek, deze centrale vraag in het geheel niet aan de orde kon komen.

Het bestuur van de AFM kan zich niet aan de indruk onttrekken dat MC met de huidige tuchtprocedures en met de gevoerde procedure bij de Ondernemingskamer, een alternatieve route zoekt om de inhoudelijke discussies toch nog een keer over te doen. Om daarmee vervolgens het publieke beeld op te wekken dat de door de AFM vastgestelde overtredingen van MC omtrent hun informatieverstrekking richting beleggers, onterecht waren. Wat niet het geval is.”

Daarnaast benadrukt Van Geest nog het belang van het tuchtrecht en de verantwoording die accountants daar afleggen: “Als professioneel klager staat de AFM voor het belang van tuchtrecht. De AFM daagt zelf in zwaarwegende gevallen de tekenend accountants voor de tuchtrechter die bijvoorbeeld een wettelijke controle van een jaarrekening niet naar behoren hebben uitgevoerd. Dit om de kwaliteit van de beroepsgroep te waarborgen en te bevorderen. Deze normen gelden ook voor de accountants die bij de AFM werkzaam zijn. Stand verplicht.

Het bestuur van de AFM vindt het daarom belangrijk dat betrokkenen aan uw Accountantskamer uitleggen hoe zij hun rol als toezichthouder en accountant binnen de AFM en inzake MC in het bijzonder, hebben vervuld, met in achtneming van de toezichtvertrouwelijkheid. Dat blijkt ook uit de uitvoerige verweerschriften van betrokkenen, waar zij, met instemming van het bestuur van de AFM, diep op de materie ingaan. Zodat helder is dat zij met inachtneming van alle fundamentele beginselen voor accountants, professioneel kritisch hun werk hebben gedaan.”

Momentum: brief opmerkelijk

Over de brief van de AFM-voorzitter laten de advocaten van Momentum desgevraagd nog weten: “Momentum Capital heeft vragen gekregen over een brief die door AFM Voorzitter Laura van Geest zou zijn opgestuurd naar de Accountantskamer in deze zaak, waarin ze zich achter de AFM-accountants schaart en een voorschot lijkt te nemen op de uitkomst. Momentum Capital kan bevestigen dat zij inderdaad kennis heeft genomen van die brief. Omdat één van de klachtonderdelen ziet op het gebrek aan objectiviteit bij de AFM-accountants, ook ten opzichte van hun werkgever, vindt Momentum Capital deze brief opmerkelijk.” Update 16-10: de volledige reactie van Momentum is hier te vinden.