In februari 2021 werd het in 2011 opgerichte Insa-IF op verzoek van een schuldeiser failliet verklaard, komt uit het onlangs gepubliceerde arrest van het Gerechtshof Den Haag naar voren. Het faillissementstekort bedroeg ten tijde van de uitspraak ongeveer € 450.000. Iets meer dan een derde daarvan bestond uit het salaris van curator en AKD-partner Mr. Fouad El Houzi. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaarde hij dat zijn salaris op dat moment ongeveer €160.000 bedroeg.
Veroordeling rechtbank
El Houzi sprak de dga van het failliete transportbedrijf aan uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en vorderde betaling van zijn rekening-courantschuld aan Insa-IF. De rechtbank oordeelde dat de dga een rekening-courantschuld van € 402.374,51 aan zijn bedrijf had. Hij werd dan ook veroordeeld tot betaling van dat bedrag, plus rente en kosten. De rechtbank kwam niet toe aan de beoordeling van de bestuurdersaansprakelijkheid, omdat het toegewezen bedrag op dat moment hoger was dan het verwachte faillissementstekort.
Rekening-courantvordering?
Maar de dga ging tegen dat oordeel in hoger beroep, en met succes. De curator baseerde zijn vordering namelijk grotendeels op de grootboekrekening ‘Prive rekeningcourant’ in de administratie van Insa-IF. De dga stelde al bij de rechtbank dat de gegevens in de grootboekrekening en de daarop gebaseerde berekening van de curator niet kloppen.
De grootboekrekening werd bijgehouden door de externe boekhouder 2Count, en dat administratiekantoor zou volgens de dga zonder overleg en ten onrechte allerlei uitgaven in de rekening-courant hebben geboekt. De dga had zijn verweer op de zitting bij de rechtbank nader willen laten toelichten door 2Count, maar 2Count kwam toen niet komen opdagen omdat daar volgens de dga vrees bestond voor aansprakelijkstelling. De rechtbank vond daarop het verweer van de dga ontoereikend.
Accountantsrapport
Maar in hoger beroep kwam de dga beter beslagen ten ijs. Zijn betoog dat de door 2Count in de grootboekrekening verwerkte mutaties onjuist zijn onderbouwde hij dit keer met behulp van een accountantsrapport van Tjandermohan Ramdajal AA, werkzaam bij CR Accountant & Belastingadviseur. De boekhouding van het failliete transportbedrijf werd pas na een kort geding door 2Count verstrekt, schreef de accountant in juli 2023 in zijn rapport. Na onderzoek daarvan concludeerde hij dat er weinig klopte van de berekeningen van het administratiekantoor. Het rekening courantsaldo en het kassaldo werden door Ramdajal op 31 december 2020 vastgesteld op respectievelijk €25.819,80 (credit) en €3.881,30 (debet).
Onvoldoende onderbouwing curator
Het hof maakt korte metten met het uitgangspunt van de curator dat zonder meer mocht worden uitgegaan van de grootboekrekening. Hoewel de dga als bestuurder eindverantwoordelijk is voor de administratie, mag hij – zeker wanneer de boekhouding is uitbesteed aan een professionele partij en aantoonbare tegenstrijdigheden bevat – de juistheid daarvan gemotiveerd betwisten, overweegt het hof.
Vaststaat bovendien dat de door 2Count gevoerde administratie geen eenduidig beeld geeft van het rekening-courantsaldo: de grootboekrekening wijst op een forse schuld, terwijl de door hetzelfde kantoor opgestelde balans 2020, die bij de VPB-aangifte is ingediend, uitgaat van een beduidend lager bedrag. Dat de curator deze balans terzijde wilde schuiven wegens ontbrekende onderliggende stukken vindt het hof onvoldoende gemotiveerd, temeer nu hij zelf erkende dat ook de grootboekrekening door 2Count onjuist was geadministreerd. In het licht van het door de dga aangeleverde accountantsrapport, waarin wordt geconcludeerd dat 2Count mutaties in de rekening-courant en de kas over de jaren 2018 tot en met 2020 niet correct in de grootboekrekening verwerkte, heeft de curator wat het hof betreft onvoldoende toegelicht waarom het hof dient uit te gaan van de juistheid van de grootboekrekening, en de nadien door 2Count opgestelde balans over 2020 geheel buiten beschouwing zou moeten laten.
Bezwaren tegen accountantsrapport verworpen
Het hof veegt alle bezwaren van de curator tegen het door de dga overgelegde accountantsrapport van tafel. Daarbij stelt het hof voorop dat zelfs als het rapport onvolkomenheden zou bevatten, dat nog niet betekent dat de rekening-courantvordering daarmee alsnog voldoende is onderbouwd. De dga had die vordering namelijk ook los van het accountantsrapport al gemotiveerd betwist, onder meer vanwege de tegenstrijdigheden in de door 2Count gevoerde administratie.
Volgens het hof bevat het accountantsrapport een voldoende gedetailleerd overzicht van de geraadpleegde stukken. De accountant beschikte onder meer over correspondentie, een digitale back-up van de boekhouding, VPB-aangiften over 2017 en 2018, de loonadministratie over 2020 en alle bankafschriften over de jaren 2018 tot en met 2020. Dat het volgens de curator “hoogst onwaarschijnlijk” zou zijn dat op basis van deze stukken een kritische controle kon plaatsvinden, achtte het hof onvoldoende onderbouwd. Het ontbreken van latere VPB-aangiften en enkele bankafschriften uit 2021 maakt volgens het hof niet aannemelijk dat de accountant niet kon vaststellen dat de rekening-courant en de kas over de jaren 2018-2020 onjuist in de grootboekrekening waren verwerkt.
Ook het verwijt dat het accountantsrapport slechts tussentijdse resultaten zou bevatten, wordt verworpen. Hoewel het onderzoek zich beperkte tot het kassaldo en het rekening-courantsaldo, zijn de bevindingen ten aanzien van die posten definitief, zo volgt uit het rapport en de nadere verklaring van de accountant.
De curator vindt evenmin gehoor met zijn kritiek op vermeende onjuistheden en verkeerde aannames. De curator voerde in dit verband in de eerste plaats aan dat de accountant ten onrechte uitging van een salarisverplichting voor de dga. Daarover oordeelt het hof: ‘Zoals in het accountantsrapport is toegelicht, en bovendien is bevestigd in de verklaring van de accountant, heeft de accountant het salaris van [appellant] – wegens het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst – gesteld op het (fiscaal) wettelijk minimumloon voor de DGA over de jaren 2018 tot en met 2020. Het accountantsrapport is op dit onderdeel voldoende transparant en gemotiveerd. Dat, zoals de curator stelt, bedoelde salarisverplichting niet blijkt uit een schriftelijke arbeidsovereenkomst, betekent niet dat er geen salaris was verschuldigd en doet ook niet af aan de wettelijke verplichting om een minimumloon te hanteren voor de DGA. Het feit dat in de boekhouding een lager salaris is geadministreerd heeft mogelijk consequenties voor de aangifte inkomstenbelasting, maar dat valt buiten het bestek van deze procedure.’
In de tweede plaats voerde de curator aan dat het accountantsrapport en de bijlagen niet zijn onderbouwd. Het hof leest in het accountantsrapport echter wel een onderbouwing: ‘Zo is onder meer toegelicht dat ten onrechte via de rekening-courant zijn geboekt: leasetransacties, mutaties met betrekking tot debiteuren en crediteuren, btw boekingen en looncorrecties, en dat die boekingen zijn gecorrigeerd. Dat niet al die individuele mutaties in het rapport of de bijlagen zijn vermeld en met documenten zijn onderbouwd, betekent niet dat het accountantsrapport niet juist is.’
De curator heeft naar het oordeel van het hof ook al geen concrete argumenten aangevoerd op grond waarvan moet worden getwijfeld aan de juistheid van de verklaring van de accountant dat hij zijn werkzaamheden volgens de richtlijnen van de NBA heeft uitgevoerd. De enkele omstandigheid dat de curator niet bij het onderzoek van de accountant is betrokken, geeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de conclusie van de accountant dat de grootboekrekening van Insa-IF over de jaren 2018 tot en met 2020 niet juist is geadministreerd.
Alles afwegend oordeelt het hof dat, gelet op de substantiële tegenstrijdigheden in de administratie van 2Count en de gemotiveerde betwisting door de dga, niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een rekening-courantschuld van bijna € 470.000 – of enig lager bedrag. De grootboekrekening waarop de curator zijn vordering baseerde, is daarvoor onvoldoende betrouwbaar, mede omdat de curator zelf erkent dat daarin onjuistheden zitten en aanzienlijke correcties heeft aangebracht. De rekening-courantvordering is daarom onvoldoende onderbouwd en het hof komt niet toe aan bewijslevering.
Ten overvloede merkt het hof nog op dat het ook feitelijk onaannemelijk is dat Insa-IF over voldoende middelen beschikte om bijna een half miljoen euro aan de dga te onttrekken. Het betrof een onderneming van beperkte omvang, waarvan schuldeisers in de relevante periode nog werden betaald. Bovendien is niet gebleken dat de dga over substantieel privévermogen beschikte of grote privé-uitgaven deed. De door de curator beslagen woning had een bescheiden WOZ-waarde en was grotendeels met hypotheek belast.
Op dat punt slaagt dus het hoger beroep van de dga.
Onbehoorlijk bestuur
Het hof buigt zich vervolgens onder anderen nog over de vraag of de dga persoonlijk aansprakelijk is als bestuurder op grond van artikel 2:248 BW (kennelijk onbehoorlijk bestuur).
Het hof overweegt daarover allereerst dat de curator terecht het standpunt heeft ingenomen dat de dga de administratieplicht van artikel 2:10 BW heeft geschonden: ‘Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de rekening-courantvordering is overwogen, en in het bijzonder uit het door [appellant] zelf overgelegde accountantsrapport, volgt dat de administratie van Insa-IF in elk geval ten aanzien van de rekening-courant en het kassaldo geenszins op orde was. [appellant] heeft dat ook erkend.’
Ook heeft de curator naar het oordeel van het hof terecht het standpunt ingenomen dat de deponeringsplicht van artikel 2:394 BW is geschonden. Zoals blijkt uit het overzicht van deponeringen in het handelsregister, is de jaarrekening over het boekjaar 2019 te laat gedeponeerd (op 31 augustus 2021).
Het betoog van de dga dat hem niet kan worden aangerekend dat de boekhouding gebrekkig is en de jaarrekening 2019 te laat is gedeponeerd, omdat hij geen expertise heeft op deze terreinen en hij de administratie had uitbesteed aan 2Count, wordt verworpen. Hij was als bestuurder (eind)verantwoordelijk voor de boekhouding en voor de tijdige deponering van de jaarrekening. Het uitbesteden van de administratie komt voor zijn risico.
De hiervoor geconstateerde schendingen van de boekhoudplicht en de deponeringsplicht leiden tot (a) de conclusie dat de dga zijn taak als bestuurder van Insa-IF onbehoorlijk heeft vervuld, en (b) het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW).
Vermoeden weerlegd
Toch leidt dat uiteindelijk niet tot het oordeel dat de onbehoorlijke taakvervulling inderdaad een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De dga weet namelijk aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement:
‘De eerste belangrijke oorzaak betreft de zeer substantiële omzetdaling waarmee Insa-IF in 2020 is geconfronteerd. Die omzetdaling is veroorzaakt door het wegvallen van de destijds belangrijkste klant van Insa-IF, Maas-Riva, en het uitbreken van de coronacrisis, waardoor Insa-IF niet in staat was voldoende winstgevende vervangende opdrachten te verwerven. De hoge oninbare vorderingen op debiteuren zijn geruime tijd vóór de faillietverklaring ontstaan, maar hebben evenzeer bijgedragen aan het faillissement, omdat de vermogenspositie van Insa-IF hierdoor verder is verzwakt. De tweede belangrijke oorzaak is het geschil met de verhuurder en de ontvreemding van een deel van de (lease)voertuigen van Insa-IF door de verhuurder. In elk geval is aannemelijk gemaakt dat de hiervoor genoemde oorzaken gezamenlijk zijn aan te merken als een belangrijke andere oorzaak van het faillissement, omdat de verplichtingen van die (lease)voertuigen doorliepen terwijl zij deze niet meer kon gebruiken voor de bedrijfsvoering. De curator heeft ook niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat [appellant] deze oorzaken had kunnen voorkomen.’
Daarmee is het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ontzenuwd. Dat betekent dat het aan de curator is om aannemelijk te maken dat, naast de hiervoor genoemde andere oorzaken van het faillissement, de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak daarvan is geweest. Ook daarin slaagt de curator echter niet, luidt het oordeel.
Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en 6:162 BW
Het hof behandelt vervolgens nog de vorderingen van de curator tegen de dga op basis van onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen. De curator baseert deze vorderingen op de eerder ingebrachte feiten in het kader van de rekening-courantvordering (artikel 2:248 BW).
Een kernkwestie betreft de ritten die de eenmanszaak van de dga in 2021 voor het Rotterdamse logistiekbedrijf Sluyter uitvoerde, waarvoor de eenmanszaak € 12.673,30 factureerde en incasseerde. Het hof stelt vast dat deze ritten moeten worden aangemerkt als werkzaamheden van Insa-IF. Het hof oordeelt dat de dga als bestuurder door het laten factureren en incasseren van Insa-IF-omzet via zijn eenmanszaak, zonder doorbetaling aan Insa-IF, onbehoorlijk handelde en onrechtmatig jegens de schuldeisers. De dga stelt zijn eigen belang boven dat van het bedrijf en haar crediteuren, hetgeen een ernstig verwijt oplevert. Op grond hiervan is de dga aansprakelijk op basis van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW.
De schade wordt door het hof vastgesteld op de bedragen die door de eenmanszaak in rekening zijn gebracht over de periode van 1 januari tot en met 7 februari 2021, aangezien latere ritten al door Insa-IF bij Sluyter zijn geïncasseerd. Dit komt neer op een totaalbedrag van € 8.478,79 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2021. De vordering van de curator wordt voor dit bedrag toegewezen.
Een minimaal succesje voor de curator, tegenover het veel grotere succes in hoger beroep van de dga.
Kortom: eerst de administratie op orde brengen, uitzoeken of er een vordering bestaat kijken of er een recht op verrekening bestaat en dan pas een vordering in of buiten rechte instellen. Mooi dat hier nog maar eens duidelijk wordt dat het wettelijk vermoeden weerlegd kan worden.
Mooi is dat. Ik ben ook ooit gered door een scherpzinnige accountant.