Nieuwe huwelijksvermogensrecht brengt ondernemer geen voordeel

Een nieuw huwelijksvermogensrecht is in aantocht. Voor ondernemers brengt dit nieuwe stelsel geen voordeel. Inderdaad, voorhuwelijks ondernemingsvermogen blijft privé. Ondernemersrisico voor de andere partner wordt hiermee echter niet per definitie uitgesloten. Juist voor een ondernemer is het belangrijk om maatwerk te bieden. Fatiha Mouhoul en Marijke Bindels leggen uit.

Een nieuw huwelijksvermogensrecht: Beperkt in gemeenschap (II)

In deel I hebben wij de wijziging naar een beperkte gemeenschap in zijn algemeenheid behandeld. In dit deel gaan wij in op de ondernemer en directeur grootaandeelhouder. Brengt het nieuwe stelsel voordelen voor de ondernemer en DGA of blijven de huwelijkse voorwaarden raadzaam?

Ondernemingsvermogen in de gemeenschap of er buiten?

Ondernemingsvermogen volgt de algemene regels van de voorgestelde beperkte gemeenschap. Dat houdt in dat als een onderneming al aanwezig is vóór het huwelijk, het ondernemingsvermogen buiten de beperkte gemeenschap valt. Voorhuwelijks vermogen blijft immers privévermogen, tenzij sprake is van mede-eigendom.
Een vreemde situatie kan ontstaan als tijdens het huwelijk vervolgens geïnvesteerd wordt in bedrijfsmiddelen.

Voorbeeld

Felix en Dorine wonen samen. Felix heeft een eigen klusjesbedrijf, gedreven in de vorm van een IB-onderneming. Begin 2017 – na inwerkingtreding van het wetsvoorstel –  treden zij in het huwelijk.
Onder het nieuwe stelsel ontstaat dan een beperkte gemeenschap van goederen. De IB-onderneming van Felix valt buiten deze gemeenschap en blijft voor hem privévermogen. Eventuele gezamenlijke bezittingen zoals een woning, inboedel en bankrekeningen vallen wel in de gemeenschap van goederen.
Halverwege 2017 begeeft de bestelbus van Felix het en schaft hij een nieuwe bestelbus aan. Vanuit het ondernemingsvermogen betaalt hij een gedeelte van de koopsom. Het overgrote deel financiert hij met het geld van de gezamenlijke spaarrekening. In welk vermogen valt het nieuwe bestelbus?
Het huwelijksvermogensrecht kent de regel dat iets óf in de gemeenschap van goederen valt óf in het privévermogen. Het kan niet voor een deel aan het privévermogen en voor een deel aan de gemeenschap worden toegerekend. Een goed wordt toegerekend aan het privévermogen als de koopsom voor meer dan de helft vanuit privégelden is betaald. Kortom, de nieuwe bestelbus behoort toe aan de gemeenschap van goederen. Felix krijgt een vordering op de gemeenschap ter grootte van het bedrag dat hij vanuit privé heeft betaald.

Als een onderneming gestart wordt tijdens het huwelijk, dan is in principe sprake van vermogen dat in de gemeenschap van goederen valt. Dit kan anders zijn als de onderneming gestart wordt met privévermogen (bijvoorbeeld ontstaan vóór het huwelijk dan wel verkregen uit een erfenis/schenkingen). Ook hier geldt de regeling dat als de onderneming of de aandelen voor meer dan de helft gefinancierd zijn met privévermogen, de onderneming in het privévermogen valt.

Redelijke vergoeding

Als eenmaal is vastgesteld dat ondernemingsvermogen of aandelen in een BV buiten de gemeenschap van goederen vallen, treedt een andere regeling in werking. Het uitgangspunt van het nieuwe stelsel is immers dat wat verdiend wordt tijdens het huwelijk, in de gemeenschap van goederen valt.
Een ondernemer of DGA moet dan ook een redelijke vergoeding aan de gemeenschap betalen voor de kennis, vaardigheden en arbeid die deze voor de onderneming of BV heeft aangewend. Dit ‘voor zover een dergelijke vergoeding niet al op een andere wijze ten bate van beide echtgenoten is gekomen’.
Waar lijkt dit toch op? Inderdaad, op een soort periodiek verrekenbeding zoals we dat kennen bij huwelijkse voorwaarden. Als het ondernemingsvermogen of de aandelen in de BV behoren tot het privévermogen van de ondernemer, zal door dit verrekenbeding het overgespaard inkomen verrekend moeten worden. Een regeling die in de praktijk zelden boekhoudkundig uitgevoerd wordt. Dit kan leiden tot een doemscenario bij scheiding. Er zijn situaties waarbij de rechter heeft bepaald dat door het ontbreken van een deugdelijke administratie het vermogen verdeeld wordt alsof er een gemeenschap van goederen bestaat.
Kortom een situatie waar in de praktijk veel problemen zijn ontstaan. De wetgever ziet de overeenkomst tussen de problemen bij het periodiek verrekenbeding en de beperkte gemeenschap van goederen niet. Bij een periodiek verrekenbeding gaat het om opgepotte winsten en bij het vaststellen van deze redelijke vergoeding gaat het om vermogen dat in de onderneming is achter gebleven door inspanning van de partner/ondernemer. Tja, daar zullen we het vooralsnog mee moeten doen.

Wat te doen in de praktijk?

Een gemeenschap van goederen is over het algemeen niet het stelsel voor een ondernemer en/of DGA. Dit heeft met name te maken met het ondernemersrisico. Door het opstellen van huwelijkse voorwaarden (gescheiden vermogens) kan dit risico voor de andere partner beperkt worden. Dit is een duidelijk voordeel ten opzichte van het huidige en het nieuwe wettelijke huwelijksvermogensrecht.
Als dan gekozen is voor huwelijkse voorwaarden, moet er een regeling getroffen worden voor scheiding en overlijden. Bij scheiding is het vaak de bedoeling dat het ondernemingsvermogen van de ondernemer blijft.

Periodiek  verrekenbeding

Vaak wordt zoals gezegd een periodiek verrekenbeding toegevoegd aan de huwelijkse voorwaarden. Jaarlijks wordt het overgespaarde inkomen verrekend. Een nobele regeling: je stelt elkaar in staat om inkomen te vergaren. Dan is het wel zo eerlijk om dit samen te delen. In de praktijk zorgt dit periodiek verrekenbeding bij menig ondernemer voor een financiële strop bij scheiding. In de meeste gevallen wordt dit periodiek verrekenbeding niet goed uitgevoerd.
Het opnemen van een periodiek verrekenbeding is dan ook alleen maar aan te raden als de echtelieden daadwerkelijk ieder jaar hun inkomens verrekenen. Als accountant kan je hier een rol in spelen. Aan de hand van de financiële gegevens van je klanten kan je ieder jaar een vaststellingsovereenkomst opstellen met daarin het te verrekenen bedrag.

Overlijden

Een laatste regeling die niet mag ontbreken in huwelijkse voorwaarden is een regeling bij overlijden. In het wettelijke stelsel blijft privévermogen privé. Ook bij overlijden. Ondernemingsvermogen dat niet in de gemeenschap van goederen valt, valt dus in zijn geheel in de nalatenschap van de overleden ondernemer. Over dit geheel is – na aftrek van vrijstellingen en bedrijfsopvolgingsfaciliteiten – erfbelasting verschuldigd.
In huwelijkse voorwaarden kan je een finaal verrekenbeding opnemen om erfbelasting te besparen. Bij overlijden reken je dan af alsof er een gemeenschap van goederen is. Dit betekent dat nog maar de helft van de waarde van de onderneming/aandelen in de BV in de nalatenschap van de overleden ondernemer valt. Dus ook maar over de helft erfbelasting verschuldigd.

Tot slot

Het nieuwe huwelijksvermogensrecht zoals voorgesteld in het Wetsvoorstel Beperking gemeenschap van goederen is voor het gros van ons Nederlanders een prima regeling. Voorhuwelijks vermogen, erfenissen en schenkingen blijven privévermogen. Het blijft net als onder het huidige stelsel van de huwelijkse voorwaarden ook in het nieuwe stelsel van de beperkte gemeenschap noodzakelijk om een goede administratie te voeren.
In dit laatste zit uiteraard het manco van dit stelsel: het betreft een schijnzekerheid. Nu is het uitgangspunt alles is gemeenschappelijk met uitzondering van in de wet geregelde verknochte goederen en schenkingen/erfenissen verkregen onder uitsluitingsclausule.
In de nieuwe situatie ontstaat het gevaar dat men denkt ‘het is en blijft mijn privévermogen, dus ik hoef mij geen zorgen te maken’. Gezien de ervaring met het periodiek verrekenbeding zal het regelmatig voorkomen dat het bewijs niet te leveren is. Voorlichting hoe een deugdelijke administratie te voeren is, is noodzakelijk om deze beperkte gemeenschap te laten werken.
Voor ondernemers brengt dit nieuwe stelsel geen voordeel. Inderdaad, voorhuwelijks ondernemingsvermogen blijft privé. Ondernemersrisico voor de andere partner wordt hiermee echter niet per definitie uitgesloten. Juist voor een ondernemer is het belangrijk om maatwerk te bieden. Dit kan door het opmaken van huwelijkse voorwaarden waarbij er zekerheid kan worden gecreëerd voor de ondernemer en recht wordt gedaan aan de positie van de partner. Huwelijkse voorwaarden blijven dus aan te bevelen.

Fatiha Mouhoul is als fiscaal jurist werkzaam bij Dukers & Baelemans en houdt zich onder meer bezig met Estate Planning.

Marijke Bindels is adviseur op het gebied van huwelijksvermogensrecht, testamenten, schenkingen en erfenissen. Daarnaast geeft zij training aan professionals op dit gebied.