Geruisloze inbreng in BV en toetreding derden – gaat dat zomaar?

Ondanks (of misschien wel dankzij) de coronacrisis zijn er IB-ondernemingen die gewoon goed draaien. Er zitten zelfs veelbelovende ondernemingen tussen met enorme groeipotentie. Maar om te groeien is er vaak kapitaal nodig, dat de IB-ondernemers niet hebben. Het lukt hen ook niet om een klassieke lening bij de bank aan te trekken. Er zijn echter genoeg investeerders die wel wat zien in deze pareltjes, maar zij willen juist graag samenwerken in de BV-vorm. Deze investeerders willen hooguit risico lopen voor het bedrag dat ze in de onderneming stoppen.

Samenwerken in een vof beschouwen investeerders als een te hoog risico vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid van de firmanten. En een CV heeft ook zijn beperkingen. Dus de IB-onderneming moet eerst de BV in, voordat de investeerder over de brug komt. Om afrekening over de goodwill (er is niet voor niets groeipotentie) te voorkomen, is de geruisloze omzetting van de IB-onderneming in een BV vaak de enige weg. Vanzelfsprekend heeft het de voorkeur om er gelijk een holdingstructuur van te maken. Want stel je voor dat de aandelen in de werk-BV over een aantal jaren voor miljoenen verkocht kunnen worden. Dan is het toch wel fijn om gebruik te kunnen maken van de deelnemingsvrijstelling in plaats van direct af te rekenen in box 2. De investeerder wil echter ook een graantje meepikken – en daarom in ruil voor zijn investeringsbedrag ook direct een belang in de werk-BV krijgen.

Besluit geruisloze omzetting met bijbehorende standaardvoorwaarden

Iedere fiscaal adviseur weet dat bij de uitwerking van een geruisloze inbreng van een IB-onderneming in een BV (of een holdingstructuur) rekening moet worden gehouden met zogenaamde standaardvoorwaarden. Deze horen bij een geruisloze omzetting in de zin van artikel 3.65 Wet IB 2001, en zijn opgenomen in het besluit van 30 juni 2010, nr. DGB 2010/3599M. Dit besluit is overigens wel aan een update toe. Er staat bijvoorbeeld nog in dat voor de terugwerkende kracht de intentieverklaring ter registratie moet worden aangeboden aan de Belastingdienst. Terwijl het al jaren de praktijk is dat deze intentieverklaring met een geleideformulier aangetekend naar Heerlen moet worden gezonden.

Wat opvalt, is dat de wetgever in de wettekst en in het besluit steeds spreekt over geruisloze omzetting in plaats van geruisloze inbreng. Dit is niet voor niks. De gedachte achter geruisloze omzetting is dat de IB-onderneming slechts een ander juridisch jasje (in de vorm van een BV) krijgt. De BV treedt voor het bepalen van de winst in de plaats van de omgezette IB-onderneming. De faciliteit van de geruisloze omzetting wordt dan ook geweigerd als de in de BV ingebrachte onderneming direct wordt overgedragen aan een derde. Het hiervoor genoemde besluit keurt echter wel goed dat de onderneming direct wordt overgedragen aan een derde met toepassing van artikel 14 Wet Vpb 1969 (bedrijfsfusie). Mits die vervreemding plaatsvindt tegen uitreiking van gewone aandelen. Dus een directe dooroverdracht aan een dochtermaatschappij tegen uitreiking van gewone aandelen is toegestaan.

Besluit bedrijfsfusie

Het besluit inzake toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit als bedoeld in artikel 14 Wet Vpb 1969 is gelukkig van recentere datum, namelijk van 12 augustus 2015 met nummer BLKB 2015/520M. Ook bij dit besluit zijn standaardvoorwaarden opgenomen, maar die zijn in het algemeen niet van toepassing bij inbreng van een IB-onderneming in een nieuw op te richten holdingstructuur. In het besluit wordt echter ook uitleg gegeven over de systematiek van de regeling in artikel 14 Wet Vpb 1969. Er wordt onder andere aangegeven dat voor toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit de overdrager een adequate tegenprestatie moet ontvangen in de vorm van aandelenkapitaal (eventueel met agio) in de werkmaatschappij. Iets verderop in het besluit staat dat het prima is dat daarna bij een derde ook aandelen worden geplaatst, mits het eerder bedongen agio zich maar niet uitspreidt naar de aan de derde uit te geven aandelen.

Terug naar de veelbelovende IB-ondernemer en investeerder

Stel nu dat de IB-ondernemer en de investeerder het erover eens zijn dat de IB-onderneming een waarde heeft van € 200.000. De investeerder is bereid ook voor dat bedrag te investeren, om verdere groei te kunnen realiseren. De samenwerking kan dan als volgt vorm krijgen. De IB-ondernemer brengt zijn onderneming geruisloos in, in een door hem op te richten holding met toepassing van artikel 3.65 Wet IB 2001.

Vervolgens wordt dezelfde onderneming door de holding met toepassing van artikel 14 Wet Vpb 1969 ‘dooringebracht’ in een nieuw op te richten werk-BV tegen uitreiking van gewone aandelen (bijvoorbeeld € 1.000 nominaal waarbij een bedrag van € 199.000 als agiostorting wordt aangemerkt). Vervolgens geeft de werk-BV voor € 1.000 nominaal gewone aandelen uit aan de investeerder, die hij volstort met € 200.000 aan contanten. Dus ook op deze aandelen wordt een bedrag van € 199.000 aangemerkt als een agiostorting. Volgens mij voldoen we hierbij aan alle spelregels van de hiervoor besproken twee besluiten.

Desondanks zijn er inspecteurs (gelukkig niet alle) die van mening zijn dat deze geruisloze inbreng gericht is op overdracht van een deel van een onderneming aan een derde. In hun optiek moet de faciliteit van artikel 3.65 Wet IB 2001 om die reden onthouden worden. Voor mij onbegrijpelijk, omdat de IB-ondernemer per saldo helemaal niet casht. Het bedrag dat de investeerder verstrekt, wordt immers juist aangewend voor verdere groei van de onderneming. Ik hoop dat dit misverstand in de komende hoognodige update van het besluit van 30 juni 2010 uit de wereld wordt geholpen!

Bedingen lijfrente bij eigen BV in verband met afname FOR en toetreding derden

Stel dat de hiervoor besproken IB-ondernemer een oudedagsreserve (FOR) heeft opgebouwd. Bij een (geruisloze) inbreng in een BV mag voor het bedrag van de afname van de FOR een lijfrente worden bedongen bij die BV. Omdat de BV de onderneming overneemt en voortzet, kan de BV ook als een kwalificerende verzekeraar optreden. We spreken dan van een zogenoemd reëel geval. Dooroverdracht van de onderneming aan een dochtermaatschappij is daarbij in het algemeen toegestaan.

Maar in het besluit van 28 mei 2018, nr. BLKB 2018-66294 wordt iets opgemerkt over een situatie van een vooropgezet plan van dooroverdracht aan een BV, waarin een derde een belang van 50% in de winst gaat verkrijgen. Volgens het besluit kan dan slechts voor de helft van de behaalde stakingswinst een aftrekbare lijfrente worden bedongen. Zou dit ook gelden voor de helft van de afname van de FOR? Wetstechnisch valt de afname van de FOR onder de stakingswinst. Maar dit kan toch niet de bedoeling zijn? Er wordt immers niet gecasht!

Vrijstelling overdrachtsbelasting bij inbreng in BV en toetreding derden

Heeft de IB-ondernemer een bedrijfspand op de balans staan en is het niet de bedoeling dat de investeerder een belang in dat pand gaat verkrijgen? Dan is het oppassen geblazen! Stel dat de IB-ondernemer besluit zijn onderneming inclusief bedrijfspand geruisloos in te brengen in een nieuw op te richten holding. Vervolgens wordt de onderneming dooringebracht in de werk-BV (waarin de investeerder ook een belang van 50% verkrijgt), waarbij echter het pand wordt achtergelaten in de holding. De vrijstelling overdrachtsbelasting bij de inbreng in de holding zal dan worden geweigerd.

In het besluit over ondernemingsfaciliteiten in de overdrachtsbelasting (25 mei 20018, nr. 2018-50125) wordt weliswaar goedgekeurd dat de onderneming zonder het pand mag worden doorovergedragen aan een dochtermaatschappij. Maar daarbij wordt onder andere wel de eis gesteld dat de dooroverdracht plaatsvindt binnen het concern van de holding – dus aan een dochtermaatschappij waarin de holding ten minste een 90%-belang heeft. Overwogen moet dan worden om het bedrijfspand in privé te houden, maar dan hoop ik wel dat er niet te veel meerwaarde in het pand schuilt. Immers, de te behalen onttrekkingswinst over het pand kan niet worden doorgeschoven naar de TBS-regeling, waar dit pand naartoe verhuist.

Blijf alert

Het is duidelijk. Bij geruisloze inbreng in een holdingstructuur met toetreding van derden is het oppassen geblazen bij de uitvoering daarvan. Bij een dergelijke casus kan het soms de aanbeveling verdienen vooroverleg te plegen met de Belastingdienst, om narigheden achteraf te voorkomen. Ondertussen hoop ik dat snel de hoognodige update van het besluit van 30 juni 2010 over geruisloze omzetting verschijnt!

Hendrik Beverloo is als fiscalist en trainer verbonden aan Fiscount.

Wil je meer weten over dit onderwerp? Schrijf je dan in voor de Webinar ‘De weg van IB-onderneming naar BV – online’ tijdens de digitale Fiscount Kennismarathon die van 10 tot en met 12 november 2020 wordt gehouden.