Hoeveel meer zekerheid is er over de positie van de ZZP’er?

De onduidelijkheid over de positie van de ZZP’er is – na de invoering van de Wet DBA en de mogelijkheid om gebruik te maken van modelovereenkomsten – alleen maar groter geworden. Dit dwong het kabinet al in 2018 om met nieuwe plannen te komen, maar wat is de stand van zaken begin 2021?

Het kabinet wilde met haar plannen  de opdrachtgevers en opdrachtnemers meer zekerheid geven over de positie van de ingehuurde zelfstandige. De eerste conceptwetsvoorstellen hiertoe werden gepubliceerd op 28 oktober 2018. De oorspronkelijke plannen zagen er in grote lijnen als volgt uit:

• Verduidelijking van het begrip ‘gezag’ in het Handboek loonheffingen per 1 januari 2019. In de bijlage van het handboek worden indicaties en contra-indicaties gegeven voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding, waarbij wordt gekeken naar elementen als leiding en toezicht, vergelijkbaarheid van personeel, manier waarop de werkende naar buiten treedt en werktijden, locatie, materialen en gereedschappen. Met deze verduidelijking kunnen opdrachtgever en opdrachtnemer holistisch beoordelen of er mogelijk sprake is van een gezagsverhouding.
• Invoering webmodule. De webmodule moet duidelijkheid en – daar waar mogelijk –zekerheid gaan geven over de kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer voor de loonheffingen. Hierbij geldt dat de webmodule moet gaan dienen als een hulpmiddel; het wordt dus niet verplicht om de module te gebruiken.
• Wet minimum beloning zelfstandigen (Wmz). Dit wetsvoorstel geeft de uitzonderingsregels weer voor zelfstandigen die een tarief hebben van minder dan € 16 per uur.
• Wet op de zelfstandigenverklaring. Hierin werd een opt-outmogelijkheid geregeld voor de loonheffing en premies werknemersverzekeringen voor de zelfstandige met een uurtarief van meer dan € 75. Deze zelfstandige kon hiertoe een zelfstandigenverklaring afgeven, waarmee hij voor de betreffende opdracht koos om buiten dienstbetrekking te werken. De zelfstandigenverklaring zou ook doorwerken in het arbeidsrecht, het cao-recht en het pensioenrecht.

De conceptwetsvoorstellen Wmz en Wet op de zelfstandigenverklaring kregen tijdens de internetconsultatie en in gesprekken met het veld veel kritiek. Het minimumtarief liep eerst vast op Europees recht en het alternatief zorgde, in combinatie met de zelfstandigenverklaring, voor te grote administratieve lasten, handhavingsbezwaren en weinig draagvlak. In de vijfde voortgangsbrief van 15 juni 2020 hebben minister Koolmees en staatssecretaris Vijlbrief daarom ook aangegeven af te zien van de Wet minimum beloning zelfstandigen en de wet op de zelfstandigenverklaring. Beide wetsvoorstellen zijn dan ook ingetrokken. Maar hoe nu verder? Laten we eerst kijken naar de webmodule.

De webmodule

De webmodule is inmiddels door de 1^e testfase heen. De ingevoerde informatie kan tot drie verschillende uitkomsten leiden:

• de opdracht kan buiten dienstbetrekking worden verricht, er kan een opdrachtgeversverklaring worden afgegeven;
• er is een indicatie voor het bestaan van een dienstbetrekking of een fictieve dienstbetrekking;
• uit de antwoorden blijkt niet duidelijk of er sprake is van werken buiten dienstbetrekking of van werken in een dienstbetrekking – zodoende is er geen oordeel mogelijk.

Uit deze testfase bleek dat 25% van de opdrachtgevers een opdrachtgeversverklaring kreeg voor de in te huren ZZP’er. Bij 27% van de opdrachtgevers was geen oordeel mogelijk en in 48% van de gevallen gaf de webmodule de indicatie ‘dienstbetrekking’ aan, wat inhoudt dat er waarschijnlijk een arbeidsovereenkomst is. Op basis van deze uitkomsten is de webmodule verder aangepast. Inmiddels is een pilot van zes maanden gestart, die wordt gevolgd  door een evaluatie. Daarna kan besluitvorming over een eventuele introductie van de webmodule plaatsvinden. Het kabinet gaat in 2021 ook verder met de brede maatschappelijke gesprekken over de werkwijzen en de mate waarin bepaalde werkwijzen zich al dan niet lenen om buiten dienstbetrekking te werken. Deze gesprekken waren al opgestart in maart 2020, maar werden vanwege de coronacrisis weer stilgelegd.

Status quo handhaving

In het handhavingsmoratorium is aangegeven dat de Belastingdienst kan handhaven indien er sprake is van:

• een (fictieve) dienstbetrekking;
• opzettelijke schijnzelfstandigheid;
• evidente schijnzelfstandigheid.

De Belastingdienst kan sinds 1 januari 2020 handhaven als opdrachtgevers/werkgevers de aanwijzingen van de Belastingdienst – wanneer er sprake blijkt te zijn van een dienstbetrekking – niet binnen een redelijke termijn (meestal 3 maanden) opvolgen. Dit handhavingsmoratorium is verlengd. Na de pilot van de webmodule beslist het kabinet wanneer de Belastingdienst weer gaat handhaven op schijnzelfstandigheid. Dit zal niet eerder zijn dan 1 oktober 2021.

Uitspraak Hoge Raad 6 november 2020

Op 6 november 2020 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan inzake een vraag of er tussen partijen al dan niet een arbeidsovereenkomst heeft bestaan in de zin van artikel 7:610 BW. De Hoge Raad overweegt dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of een arbeidsovereenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst. Dit wijkt af van wat men kan afleiden uit het sinds 1997 heersende arrest van de Hoge Raad Groen/Schoevers. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. In artikel 7:610 BW wordt de arbeidsovereenkomst omschreven als de overeenkomst waarbij de ene partij (de werknemer) zich verbindt in dienst van de andere partij (de werkgever), om tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De feiten en omstandigheden – en niet de partijbedoeling – zullen hierbij doorslaggevend zijn.

Consequentie HR-uitspraak

Deze uitspraak heeft hierdoor mogelijk tot gevolg dat meer overeenkomsten van opdracht als schijnconstructie zullen worden aangemerkt. Of dit arrest ook vergaande gevolgen heeft voor de fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie, valt nog te bezien. De Belastingdienst keek in het verleden namelijk al minder naar de bedoeling van partijen en veel meer naar de feiten en omstandigheden. Ook Advocaat-Generaal De Bock ging in haar advies aan de Hoge Raad in op het gezagscriterium. Of daaraan voldaan is, hangt volgens de A-G onder meer af van de vraag of het werk organisatorisch is ingebed bij de werkgever en of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering.

Minder belangrijk is de vraag of er sprake is van een instructiebevoegdheid van degene voor wie het werk wordt verricht. Werkgeversgezag kan zich immers ook op andere manieren manifesteren dan door instructies te geven. Als de Hoge Raad dit advies had overgenomen, zou dit grote impact hebben gehad op de positie van de zelfstandigen. De Hoge Raad is hier echter in de uitspraak niet op ingegaan.

Heeft u vragen over de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, dan kunt u contact opnemen met de adviseurs van Fiscount. Wij helpen u graag verder.

Mr. J. Klomp is adviseur loonheffingen bij Fiscount