Beroepsfout accountantskantoor bij fiscale advisering over bedrijfsopvolging bij Delco

Het accountantskantoor dat de voormalige eigenaar van het bedrijf Delco uit Oss fiscaal adviseerde over de schenking van ondernemingsvermogen aan zijn drie kinderen, heeft daarbij een beroepsfout gemaakt. Toch staat het causale verband tussen de schade van ruim een half miljoen euro en de beroepsfout nog niet vast. Dat blijkt uit een recent tussenvonnis van de rechtbank Oost-Brabant.

Het accountants- en belastingadvieskantoor stond de zakenman bij die eigenaar was van Delco, een groothandel in afval en schroot die inmiddels in Chinese handen is. Het kantoor bestaat uit twee aparte accountants- en belastingadviestakken die wel onderdeel zijn van dezelfde groep. Een sinds 1990 actieve belastingadviseur is sinds 2005 statutair bestuurder van de belastingadviestak. Als partner van het kantoor adviseerde hij de zakenman en zijn echtgenote over fiscale vraagstukken.

Schenking ondernemingsvermogen aan kinderen

Sinds 2010 was het accountants- en belastingadvieskantoor betrokken bij onderhandelingen tussen het echtpaar en de Belastingdienst over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) bij de schenking van ondernemingsvermogen door het echtpaar aan hun drie kinderen. In januari 2018 werd uiteindelijk mondelinge overeenstemming bereikt met de Belastingdienst over de schenking van een deel van het ondernemingsvermogen van het echtpaar aan de kinderen onder toepassing van de BOR. Het werd de ondernemer toegestaan zijn belang in Delco, dat hij indirect via H.P.L. Metals hield, onder toepassing van de BOR aan zijn kinderen over te dragen (de schenking Delco). In juli 2018 werd daarover een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst ondertekend.

Schenking onder last

Het kantoor adviseerde vervolgens op verzoek van de ondernemer in maart 2018 over de vermogensgelijktrekking van de kinderen. Het kantoor presenteerde drie opties. De tweede optie betrof de optie ‘schenking onder last’. Op 21 augustus 2018 vond een bespreking plaats tussen de familie en de belastingadviseur van het kantoor dat hen bijstond. Tijdens de bespreking werd de optie ‘schenking onder last’ besproken en als fiscaal meest gunstige wijze gepresenteerd om het vermogen van de kinderen gelijk te trekken. Die optie werd uiteindelijk dan ook gekozen en op 17 oktober 2018 werd aan elk van de kinderen één derde van de aandelen van het echtpaar in H.P.L. Metals geschonken. Daarbij werd aan twee kinderen een last ten gunste van de derde opgelegd. De last van het ene kind bedraagt € 906.797,- en van het andere € 1.200.457,-.

Gevolgen vonnis niet benoemd

Enkele maanden voor de bespreking, op 12 juni 2018, is er echter door de rechtbank Gelderland een vonnis gewezen (ECLI:NL:RBGEL:2018:2577) tussen andere partijen, waarbij eveneens een schenking onder last aan de orde was. De rechtbank merkte een dergelijke schenking als tegenprestatie in de zin van artikel 4.17c lid 2 Wet Inkomstenbelasting 2001 aan. Dit had tot consequentie dat over de hoogte van de last direct inkomstenbelasting verschuldigd was en voor dat deel van de schenking geen doorschuiving kon plaatsvinden. Het vonnis is in verschillende fiscale vaktijdschriften gepubliceerd en besproken, maar tijdens de bespreking met de Osse familie kwamen het vonnis en de fiscale consequenties daarvan niet aan de orde. Als gevolg van het verlies van de doorschuiffaciliteit was het echtpaar direct inkomstenbelasting verschuldigd over de last, in plaats van op het moment van vooroverlijden of het overlijden van de langstlevende echtgenoot.

Kantoor erkent beroepsfout

Het kantoor erkende een beroepsfout te hebben gemaakt door bij de familiebespreking in augustus 2018 te adviseren om de vermogensongelijkheid tussen de drie kinderen op te heffen door middel van een schenking onder last, zonder dat werd gewezen op het vonnis van de rechtbank Gelderland en de gevolgen van dat vonnis voor de wijze van belastingheffing. De beroepsfout leidde er toe dat het echtpaar verplicht was om tenminste € 526.000,00 aan inkomstenbelasting te betalen. De zakenman en zijn vrouw stelden dan ook de accountants- en belastingadviestakken van het kantoor en de belastingadviseur aansprakelijk voor de schade. De gevorderde schade van € 513.858,43 bestaat in hoofdsom voor een groot gedeelte uit het gemiste rendement dat het echtpaar gedurende deze periode redelijkerwijs had kunnen behalen, vermeerderd met kosten. Het kantoor is tegen dergelijke schade verzekerd, maar verzekeraar Crawford & Company heeft echter voorlopig elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Aansprakelijkheid

De rechtbank constateert onder meer dat het kantoor aansprakelijkheid voor de gevolgen van de beroepsfout in rechte heeft erkend. Zij heeft ook verder niet betwist dat de belastingadviestak en de belastingadviseur aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Duidelijk is dat het kantoor en de belastingadviseur niet hebben gehandeld zoals van een redelijke bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht en dat zij hun zorgplicht hebben geschonden. Zij zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de schade op grond van artikel 6:102 BW; de accountantstak op grond van wanprestatie en de belastingadviestak en de belastingadviseur op grond van onrechtmatige daad. Als vast komt te staan dat de schade uit de wanprestatie en de onrechtmatige daad dezelfde schade is, kan de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.

Causaal verband tussen beroepsfout en gestelde schade

Vervolgens is de vraag aan de orde of er sprake is van een causaal verband tussen de tekortkoming van de gedaagden en de schade, met andere woorden: of de schade die het echtpaar stelt te hebben geleden te wijten is aan de beroepsfout van de gedaagden. Bij de vaststelling van het causaal verband komt het aan op de beantwoording van de vraag wat de ondernemer zou hebben gedaan in de hypothetische situatie dat hij was gewezen op het vonnis van de rechtbank Gelderland en de mogelijke gevolgen daarvan voor het moment van belastingheffing bij uitvoering van de schenking onder last, oftewel om de vraag wat hij feitelijk zou hebben gedaan zonder de beroepsfout. De stelplicht en de bewijslast van het causaal verband rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op het echtpaar.

Causaal verband betwist

Het accountants- en belastingadvieskantoor betwist het causaal verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade. Zij betoogt dat de ondernemer ook voor de schenking onder last zou hebben gekozen indien hij wel op de hoogte was geweest van het vonnis en de daaraan verbonden gevolgen wat betreft de acute IB-heffing. Zij voert daartoe de volgende argumenten aan:

1. het echtpaar had al sinds 2017 sterk de wens om de vermogens van de kinderen gelijk te trekken;
2. het was de expliciete opdracht van het echtpaar om de gelijktrekking van de vermogens van de kinderen te combineren met de schenking;
3. er lag op het moment dat de beroepsfout werd gemaakt nog maar één uitspraak van een rechtbank die nog niet bevestigd was door een hogere instantie;
4. een gedeeltelijke latere schenking/doorschuiving zou nadelig zijn omdat de tarieven in box 2, relevant voor de IB heffing, zouden gaan stijgen;
5. uit contacten nadien blijkt dat het echtpaar het rechttrekken van de vermogens van de kinderen als speerpunt zag en hij dit sowieso wilde;
6. de schenking is niet vernietigd;
7. er waren geen andere reële opties aanwezig om de vermogensvergelijking op te heffen zonder fiscale consequenties. Ter onderbouwing daarvan heeft het kantoor een rapport overgelegd van Crawford waarin staat opgenomen: “vooralsnog lijkt het dat er rondom 2018 niet direct andere opties aanwezig waren om de vermogensongelijkheid op te heffen zonder fiscale consequenties”.
8. Tot slot betwist zij dat de ondernemer onvoldoende liquiditeit had om de directe heffing te voldoen. Onduidelijk is hoe de liquiditeitspositie van het echtpaar ten tijde van de beroepsfout nu precies was, zo stelt zij. De ondernemer heeft zijn schade ten aanzien van gemist rendement onderbouwd aan de hand van een rapport van Wingman Valuations B.V.. In dat rapport gaat Wingman uit van de mogelijkheid van directe betaling van de inkomstenbelasting door het echtpaar en wordt niet gesproken over een tekort aan liquide middelen. De vraag is hoe dit zich verhoudt met de stelling van de ondernemer dat hij niet de beschikking had over voldoende liquide middelen.

Op basis van het bovenstaande concludeert het kantoor dat indien de uitspraak tijdens de bespreking in augustus 2018 was genoemd, de ondernemer geen andere keuze had gemaakt dan hij heeft gemaakt; de schenking onder last had hoe dan ook plaatsgevonden. Het causaal verband tussen het niet noemen van de uitspraak en enige schade, ontbreekt daarmee.

In het licht van het verweer van het kantoor heeft de ondernemer vooralsnog onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij bij het ontbreken van de beroepsfout niet gekozen zou hebben voor het advies van het kantoor, oordeelt de rechtbank. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat de ondernemer hoe dan ook wenste te komen tot opheffing van de vermogensongelijkheid tussen de kinderen per 1 januari 2017. De rechtbank baseert dit op de verklaring bij de mondelinge behandeling van de partner van een van de kinderen, die algemeen adviseur van de familie is en tot 2015 als accountant werkzaam was bij het accountantskantoor. ( “Relevant is de datum van 1 januari 2017. Deze datum is als peildatum gekozen om de vermogensongelijkheid tussen de 3 kinderen op te heffen. Dat wil zeggen dat wordt uitgegaan van de omvang van de vermogens van de 3 kinderen op die datum die gelijk moeten worden getrokken. Deze peildatum geldt nog steeds.”)

De ondernemer heeft weliswaar gesteld dat er voldoende alternatieven waren om tot opheffing van die vermogensongelijkheid te komen, maar hij heeft dat verder nog niet concreet onderbouwd, laat staan dat hij zich heeft uitgelaten over de daaraan verbonden kosten en overige financiële en fiscale consequenties. Hij zal daarom in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen dat en waarom hij bij wetenschap van de gevolgen van het vonnis in augustus 2018 niet overgegaan zou zijn tot het volgen van het advies van het kantoor en waarvoor hij dan wel zou hebben gekozen, met hetzelfde resultaat van vermogensgelijktrekking per 1 januari 2017.

Ook voor het begroten van de omvang van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en de hypothetische situatie waarin die gebeurtenis wordt weggedacht. De zaak staat daarom op 4 mei weer op de rol.