Wat is er toch met de voorlopige jaarrekening?

Als je een voorlopige jaarrekening zou willen deponeren, wat deponeer je dan eigenlijk? Reden om deze vraag aan de orde te stellen is een recente uitspraak van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) inzake Atlas Hotel B.V. (ECLI:NL:GHAMS:2022:2662). Daarin heeft de OK – niet voor het eerst overigens – duidelijk gemaakt dat een jaarrekening zonder voorafgaande besluitvorming binnen het bestuur niet als ‘voorlopige jaarrekening’ kan worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (KvK). Hieronder wordt nader ingegaan op de lijn die de OK al eerder heeft ingezet wat betreft de interne besluitvorming ten aanzien van de totstandkoming van de jaarrekening. Vervolgens komt aan de orde welke gevolgen gebrekkige besluitvorming kan hebben in geval van faillissement, en wat jurisprudentie daarover zegt. Ter afsluiting enkele tips voor de praktijk. Eerst in het kort over de enquêteprocedure en de gang van zaken die heeft geleid tot deze uitspraak over Atlas Hotel B.V.

Enquêteprocedure

Het gaat hier om een zogenaamde enquêteprocedure, die kan worden gevoerd bij de OK. Op verzoek van een aandeelhouder die tenminste 10% van de aandelen houdt, of op verzoek van de rechtspersoon zelf (of soms zelfs het OM), kan een onderzoek worden gevraagd naar het beleid en de gang van zaken binnen (onder andere) een besloten vennootschap (hierna: BV). Daarvoor is nodig dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid. Is dat het geval, dan kunnen tevens (en dat gebeurt meestal ook) voorlopige voorzieningen worden getroffen. Vaak bestaan die voorzieningen uit de benoeming van een bestuurder of commissaris, al dan niet in combinatie met schorsing van andere bestuurders of commissarissen. De door de OK benoemde bestuurder krijgt doorgaans doorslaggevende zeggenschap. Soms worden ook aandelen aan een beheerder overgedragen. Hoe verstrekkend dat kan zijn is onlangs nog uitgebreid in het nieuws geweest als het gaat om Centric. Zo zijn er nog veel meer ondernemingen aan te wijzen waar een enquêteprocedure forse impact heeft gehad. De reden dat de OK regelmatig in het nieuws komt is het gevolg van de verregaande bevoegdheden die de wetgever heeft gegeven om, als de OK dat nodig acht, in te grijpen. Dat is ook waarom enquêteprocedures de laatste jaren relatief populair zijn geworden, vooral bij minderheidsaandeelhouders die het beleid aan de kaak willen stellen en niet zelden met succes. Vaak is het aandeelhouders niet zozeer te doen om een onderzoek en voorlopige voorzieningen, maar vooral om een ‘exit’ te forceren als het vertrouwen in het bestuur of de meerderheidsaandeelhouder is verloren. Doorgaans staat echter het belang van de onderneming centraal. In het geval er sprake is van een 50/50 verhouding binnen bestuur en aandeelhouders, zit er soms niets anders op dan interventie te vragen bij de OK, omdat een impasse in de besluitvorming en aansturing van een onderneming de continuïteit rechtstreeks kan bedreigen. Een dergelijke impasse was ook aan de orde bij Atlas Hotel B.V., van het gelijknamige hotel te Valkenburg.

Atlas Hotel B.V.

Wat was er aan de hand? Op 10 augustus 2021 had de OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming, en als onmiddellijke voorziening een bestuurder benoemd met beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid. Aanleiding was de gebrekkige wijze waarop het bestuur functioneerde. De ‘OK-bestuurder’ werd geconfronteerd met een conflict tussen de twee bestuurders/aandeelhouders (50/50). Vervolgens dient een van de aandeelhouders in het voorjaar van 2022 een nieuw verzoek in bij de OK, waarbij het doel is de OK-bestuurder uit zijn functie te ontheffen. Een van de argumenten die de betreffende aandeelhouder naar voren bracht is dat de OK-bestuurder sinds zijn aantreden geen bestuurs- of aandeelhoudersvergaderingen heeft belegd, en de jaarrekening 2020 in december 2021 ‘voorlopig’ heeft gedeponeerd, zonder voorafgaande bestuurs- of aandeelhoudersvergadering. Dit laatste punt is interessant omdat niet vaak een oordeel wordt gegeven over de status van een jaarrekening die als ‘voorlopige jaarrekening’ wordt gedeponeerd.

Oordeel OK over de voorlopige jaarrekening

Over het deponeren van een voorlopige jaarrekening zonder een voorafgaande bestuursvergadering tot opmaken, of aandeelhoudersvergadering tot vaststelling van de jaarrekening oordeelt de OK kort: “Dit is niet in overeenstemming met de wet en de statuten”. Over welke regel van wet heeft de OK het dan? Dat is in de uitspraak niet terug te lezen. Twee voor de hand liggende regels zijn die in artikel 2:210 lid 1 BW, op grond waarvan de jaarrekening uiterlijk binnen tien maanden, namelijk vijf maanden plus de mogelijkheid van verlenging met vijf maanden door de algemene vergadering op grond van bijzondere omstandigheden, moet zijn opgemaakt, en artikel 2:394 lid 2 BW waarin wordt gesproken over openbaarmaking van de opgemaakte jaarrekening, als deze nog niet is vastgesteld.

Het is niet nieuw dat de OK kritisch is over gebreken in het besluitvormingsproces voorafgaande aan de totstandkoming van de jaarrekening. In de zaak Hepta G (2 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1592) oordeelde de OK al eens dat het tijdens een bepaalde periode niet opmaken van jaarrekeningen een “ernstige en bestendige tekortkoming” is die het oordeel wanbeleid wettigt. Gebreken in het besluitvormingsproces dat moet leiden tot de totstandkoming van de jaarrekening (en de publicatie daarvan) kan dus reden zijn voor de OK om wanbeleid vast te stellen. Vooral in situaties waarin er intern ‘geruzie’ is tussen bestuurders of aandeelhouders komt het vaker voor dat een van de bestuurders zonder instemming van medebestuurders of aandeelhouders een jaarrekening deponeert, soms zelfs met vermelding dat deze is vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders (terwijl dat dus niet zo is). In dergelijke conflictsituaties is niet altijd eenvoudig een oplossing te bieden als de uiterste deponeringstermijn nadert (bij de ‘gewone’ BV: twaalf maanden na einde boekjaar). Het maakt bovendien uit hoeveel bestuurders er zijn. Zijn er bijvoorbeeld drie, en weigert één bestuurder medewerking, dan kunnen de andere bestuurders normaliter (tenzij de statuten iets anders bepalen) toch overgaan tot het bestuursbesluit tot opmaken van de jaarrekening en vervolgens deponeren. Daarom is het ook belangrijk de ondertekening van de jaarrekening en het opmaken daarvan niet over één kam te scheren.

Of is voldaan aan de deponeringsplicht in het geval een jaarrekening ‘voorlopig’ wordt gedeponeerd bij de KvK zonder dat er een bestuursbesluit is, is overigens onzeker. In de rechtspraak wordt daar tot op heden niet eenduidig over gedacht. Er zijn al gevallen beslist waarin dat in het nadeel van een bestuurder is uitgepakt, maar de Hoge Raad heeft zich op dit specifieke punt nog niet uitgelaten. De wet lijkt uitdrukkelijk uit te gaan van de eis dat de jaarrekening moet zijn opgemaakt, dus het is hoe dan ook raadzaam dat zoveel mogelijk als uitgangspunt te nemen.

Tips voor de praktijk

Het is raadzaam scherp onderscheid te maken tussen de verschillende fases van de totstandkoming van de jaarrekening. Het gebruik van het (niet-wettelijke) begrip ‘voorlopige jaarrekening’ kan namelijk verwarring oproepen. Een leek zou de indruk kunnen krijgen dat het hier gaat om een concept jaarrekening die de accountant heeft opgesteld. Dat is echter niet juist. Een dergelijke concept jaarrekening zou in dat geval in wettelijke zin geen status hebben, anders dan dat het een product is van de overeenkomst van opdracht (doorgaans een samenstelopdracht) tussen de accountant en de BV als opdrachtgever. Wettelijk heeft dit concept verder geen status voordat het bestuur het opmaakbesluit neemt. Ondertekening van de jaarrekening door het bestuur is een wettelijke verplichting die los staat van het opmaakbesluit. Dit kan en mag samenvallen, maar dat hoeft niet. De les van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie is dat deponeren van een jaarrekening zonder bestuursbesluit in strijd is met de wet. In veel situaties zal er vermoedelijk geen haan naar kraaien als dit het geval is, maar als er interne conflicten ontstaan die verband houden met de jaarrekening kan het ineens hoog oplopen. Vaak gaat het dan om situaties waarin de vraag rijst of bepaalde kosten van een aandeelhouder/bestuurder wel of niet terecht aan de BV zijn doorbelast.

In dit verband is nog van belang dat de KvK tot voor kort op haar website heeft uitgelegd dat als de jaarrekening niet “tijdig is vastgesteld” in dat geval de voorlopige jaarrekening moet worden gedeponeerd. Mogelijk heeft dit bijgedragen aan de praktijk van het als ‘voorlopig’ deponeren van wat in feite slechts concept jaarrekeningen zijn waaraan geen besluitvorming binnen het bestuur vooraf is gegaan. Inmiddels (in 2022) is de tekst op de website van de KvK aangepast en wordt gesproken over het deponeren van de niet-vastgestelde jaarrekening. Dat is een stap in de goede richting, alleen ontbreekt de toevoeging dat de jaarrekening wel moet zijn opgemaakt door het bestuur. Een goedbedoelende lezer zou de aanwijzing van de KvK aldus kunnen opvatten dat de door een accountant samengestelde jaarrekening zou kunnen volstaan. En dat is, getuige de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, onjuist.

Tom Teggelaar is advocaat Vennootschapsrecht, M&A en Corporate Litigation bij Poelmann van den Broek Advocaten en docent jaarrekeningrecht bij SRA en CPO.