Schenking van aandelen in vastgoed-bv belastbaar voor overdrachtsbelasting

Als er sprake is van verhuur door een vastgoed-bv van een bedrijfspand aan een andere bv, dan is de schenking van alle aandelen in deze bv aan de indirecte aandeelhouder van de bv met de onderneming in principe een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting (OVB).

Een vader heeft alle aandelen in een bv geschonken aan zijn zoon. Voorafgaand aan de schenking heeft de vader het beleggingsvastgoed en de oudedagsvoorziening in deze bv juridische afgesplitst.

Achtergebleven in de oude bv zijn een 5% deelneming in een werkmaatschappij met een bouwmarktonderneming en het bedrijfsgebouw.
De zoon heeft via zijn holding al een indirect belang van 95% in de werkmaatschappij die het bedrijfspand van de bv huurt.

Het geschil met de inspecteur richt zich op de vraag of sprake is van een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting en of de vrijstelling die geldt voor bedrijfsopvolgingen van toepassing is op de verkrijging.

Bezitseis en doeleis

Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt dat overdrachtsbelasting onder voorwaarden wordt geheven ter zake van de verkrijging van aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen grotendeels (hebben) bestaan uit onroerende zaken (de bezitseis).

Indien, onder meer, de onroerende zaken, als geheel genomen, geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken (de doeleis).

De rechtbank acht dat de bv voldoet aan de voorwaarden van de bezitseis. Wat de doeleis betreft is het de vraag of de werkzaamheden van de bv bestonden uit het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van de onroerende zaken, of dat zij (tevens) een materiële onderneming dreef in de vorm van exploitatie van een bouwmarkt of in de vorm van de exploitatie van onroerende zaken.

De inspecteur stelt zich op het eerste standpunt, de zoon bepleit het tweede standpunt. Of wordt voldaan aan de doeleis wordt beoordeeld aan de hand van de feitelijke werkzaamheden van de bv.

De vennootschap is niet als een vastgoedvennootschap aan te merken als de exploitatie van het bedrijfsgebouw in het kader van een bouwmarktonderneming in de bv plaatsvindt. Onder voorwaarden geldt dit ook als het bedrijfsgebouw wordt verhuurd aan een dochtervennootschap, waarin de onroerende zaak wordt gebruikt voor andere bedrijfsdoeleinden, in dit geval een bouwmarktonderneming.

Geen sprake van consolidatie

In de wet is bepaald dat consolidatie tussen twee gelieerde vennootschappen moet plaatsvinden indien de ene vennootschap voor ten minste 1/3e gedeelte belang in de andere vennootschap bezit. Voor de doeleis is consolidatie niet toegestaan omdat ten tijde van de verkrijging alleen de vader en niet de zoon een belang in de bv had.

De zoon betwist ook dat enkel sprake is van de exploitatie van een bedrijfsgebouw. Hij voert aan dat voert aan dat de (fulltime) werkzaamheden van vader voor de bv en zijn bemoeienis met de dagelijkse gang van zaken binnen de bouwmarktonderneming er toe leiden dat hij via zijn bv een materiële onderneming in de vorm van een bouwmarktonderneming dreef.

De rechtbank gaat daar niet in mee en stelt dat de oude bv in de jaren voorafgaand aan de verkrijging een managementvergoeding van € 14.000 per jaar ontving voor de werkzaamheden die door vader voor de bouwmarktonderneming werden verricht. Ten tijde van de verkrijging werd er geen managementvergoeding meer ontvangen. Aangenomen moet worden, zo vervolgt de rechtbank, dat op dat moment de werkzaamheden van vader en zijn bemoeienis met de dagelijkse gang van zaken binnen de bouwmarktonderneming dus niet meer behoorden tot de activiteiten van de oude bv.

Geen vrijgestelde verkrijging

Wat betreft de vrijgestelde verkrijging in het kader van bedrijfsopvolging beweert de zoon dat aan alle voorwaarden is voldaan. Volgens hem is het bedrijfsgebouw dienstbaar aan de onderneming, die door vader aan hem is overgedragen. De overdracht van de bv vormt volgens hem het sluitstuk van de (gefaseerde) bedrijfsoverdracht van de bouwmarktonderneming.

De rechtbank bestrijdt dat en oordeelt dat het bedrijfsgebouw op het moment van de verkrijging niet behoort tot een (materiële) onderneming die door de verkrijger wordt voortgezet.

Verder wijst de rechtbank er op dat de bv waarin zich de bouwmarktonderneming bevindt, door de holding van vader is overgedragen aan de holding van de zoon en dat de aandelen van de oude bv rechtstreeks door vader worden overgedragen aan de zoon.

Het verschil in de persoon van de overdrager maakt dat de overdracht  niet heeft plaatsgevonden in het kader van een (gefaseerde) bedrijfsoverdracht van de bouwmarktonderneming.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vrijstelling niet van toepassing is op de verkrijging van de aandelen door de zoon. Er is daarom terecht overdrachtsbelasting geheven ter zake van de verkrijging.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:RBZWB:2023:5619