Accountant weigert verklaring, NOW ondanks gegrond beroep terecht teruggevorderd

Een pyrrusoverwinning voor een ondernemer die bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant beroep aantekende tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van NOW-1, waardoor er € 45.160,- loonsteun werd misgelopen. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Nadat de accountant al weigerde een accountantsverklaring af te geven oordeelt echter ook de rechter dat de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten de definitieve tegemoetkoming vast te stellen op € 0,- en het ten onrechte betaalde voorschot van € 36.129,- terug te vorderen.

Wettelijke grondslag

De rechtbank stelt vast dat het hier om een subsidievaststelling gaat. Dit betekent dat naast de bepalingen van de Now-1, ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Uit het systeem van subsidieverlening en vaststelling dat is neergelegd in titel 4.2 van de Awb volgt dat de minister verplicht is om de subsidie vast te stellen, nadat op grond van een aanvraag een voorschot is verleend. De minister heeft echter volstaan met afwijzing van de aanvraag, en heeft dus verzuimd om de definitieve tegemoetkoming vast te stellen. De minister heeft ter zitting toegelicht dat hij met het bestreden besluit heeft bedoeld om de definitieve tegemoetkoming voor de Now-1 voor de onderneming vast te stellen op nihil.

Verder is gebleken dat de minister de wettelijke grondslag van het bestreden besluit heeft verlaten. De minister heeft in het verweerschrift en op zitting toegelicht dat de tegemoetkoming definitief is vastgesteld op nihil, omdat de onderneming geen accountantsverklaring heeft ingediend, terwijl dat wel verplicht was op grond van artikel 14, derde lid, van de Now-1. Omdat de minister daardoor niet over relevante gegevens beschikt, heeft hij de definitieve tegemoetkoming niet kunnen vaststellen.

Deze gewijzigde wettelijke grondslag leidt tot vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep dient reeds daarom gegrond te worden verklaard, oordeelt de rechtbank. De rechtbank zal hierna bezien welke consequenties aan de gegrondverklaring van het beroep moeten worden verbonden.

Aanvraag definitieve vaststelling en accountantsverklaring

Op het aanvraagformulier van 15 september 2021 heeft de ondernemer aangegeven dat haar bedrijf een onderdeel is van een groep of concern en dat het concern een omzetverlies van minder dan 20% heeft. Verder heeft het bedrijf aangegeven dat zij als werkmaatschappij wel een omzetverlies heeft van ten minste 20%, namelijk 26%. Het bedrijf heeft daarmee verzocht om toepassing van artikel 6a van de Now-1. Op grond van dit artikel kan de vaststelling van de tegemoetkoming voor een werkgever die onderdeel uitmaakt van een groep (in afwijking van de hoofdregel) plaatsvinden op het niveau van de rechtspersoon/vennootschap, indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.

Artikel 14, derde lid, van de Now-1 schrijft voor dat de werkgever, die verzoekt om toepassing van artikel 6a, verklaart dat hij heeft voldaan aan de voorwaarden van artikel 6a, en bij de aanvraag voor de definitieve vaststelling een accountantsverklaring voegt waaruit dat blijkt.

Vast staat dat het bedrijf bij haar aanvraag van 15 september 2021 geen accountantsverklaring heeft gevoegd.

De rechtbank stelt verder vast dat het bedrijf op het aanvraagformulier van 15 september 2021 op de vraag: “Houdt uw bedrijf zich aan alle voorwaarden die in artikel 6a van de Now-regeling worden genoemd?” het antwoord ‘nee’ heeft gegeven.

Het bedrijf heeft ter zitting toegelicht dat het aanvraagformulier van 15 september 2021 door de accountant is ingevuld. Het bedrijf heeft daarbij toegelicht dat zij en de accountant verschilden van opvatting of zij wel of niet aan de voorwaarden van artikel 6a voldeed. Het had volgens haar dan ook geen zin om een accountantsverklaring aan de accountant te vragen, omdat de accountant haar aanvraag niet zou ondersteunen. Daarbij speelt volgens het bedrijf ook dat er hoge kosten aan zo’n accountantsverklaring zijn verbonden.

Vaststelling definitieve tegemoetkoming

De minister heeft de definitieve tegemoetkoming op nihil vastgesteld, omdat het bedrijf geen accountantsverklaring bij haar aanvraag heeft gevoegd.

Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb geldt dat de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening wordt vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de in het tweede lid – limitatief – genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. Een van die situaties is (artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb) dat de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.

In artikel 14, derde lid, van de Now-1 is voorgeschreven dat een werkgever, die om toepassing van artikel 6a verzoekt, bij de aanvraag tot definitieve vaststelling een accountantsverklaring voegt. Niet in geschil is dat deze verplichting aan het bedrijf kenbaar was en het bedrijf niet aan deze verplichting heeft voldaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de minister in dit geval bevoegd was om de subsidie lager dan de subsidieverlening vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb. De minister heeft in het verweerschrift toegelicht dat hij het bedrijf in bezwaar nogmaals de gelegenheid heeft gegeven om de vereiste accountantsverklaring aan te leveren. De ondernemer heeft ter zitting bevestigd dat zij die gelegenheid inderdaad telefonisch heeft gekregen.

Discretionaire bevoegdheid

De toepassing van artikel 4:46 van de Awb betreft een discretionaire bevoegdheid. De rechtbank dient te beoordelen of de minister van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De minister dient een belangenafweging te maken. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de (hierna te beoordelen) terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen, niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.

Dat het bestreden besluit nadelige financiële gevolgen heeft voor het bedrijf, is duidelijk. Die gevolgen zijn naar het oordeel van de rechtbank echter niet onevenredig in verhouding tot de met de Now-regeling te dienen doelen. Dat de aanvraag voor toepassing van artikel 6a van de Now-1 vergezeld moet gaan van een accountantsverklaring, vloeit rechtstreeks en dwingend voort uit de regeling. Uit de toelichting op de Now-1 blijkt ook dat dit een bewuste keuze van de minister is geweest om te kunnen vaststellen of een werkgever aan de voorwaarden van artikel 6a voldoet. Dat het bedrijf (bewust) van de gelegenheid om een accountantsverklaring over te leggen geen gebruik heeft gemaakt, onder meer vanwege de hoge kosten die aan het opstellen van zo’n verklaring zijn verbonden, moet voor haar rekening en risico blijven. Het bedrijf heeft evenmin in bezwaar gebruik gemaakt van de mogelijkheid een accountantsverklaring over te leggen ter voorkoming van de onderhavige nadelige gevolgen. De minister heeft het algemeen belang van een juiste subsidievaststelling zwaarder kunnen laten wegen dat het belang van het bedrijf.

Terugvordering van het voorschot

Op grond van artikel 15 van de Now-1 kan een ten onrechte of te hoog verstrekt voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger.

De rechtbank is van oordeel dat de minister in dit geval tot de afweging mocht komen dat het ten onrechte betaalde voorschot geheel moet worden terugbetaald. De rechtbank overweegt dat het doel van de terugvordering is gelegen in een goede besteding van gemeenschapsgeld. Omdat de subsidie op grond van de Now-1 moet toekomen aan de personen die het nodig en er recht op hebben en de minister het voor deze tijdelijke noodmaatregel beschikbare budget maar één keer kan besteden, moet er zorgvuldig worden omgegaan met de besteding hiervan. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een gerechtvaardigd doel. Daar staat tegenover dat het bedrijf niet heeft onderbouwd dat zij door de terugvordering in financiële problemen komt. De rechtbank stelt op basis van de stukken vast dat het bedrijf uitstel van terugbetaling heeft gekregen en een betalingsregeling heeft getroffen.

Op basis van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de terugvordering van het voorschot van € 36.129,- niet onevenredig is. De minister heeft dan ook kunnen besluiten tot gehele terugvordering van het ten onrechte betaalde voorschot.

Conclusie en gevolgen

Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. Maar omdat de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten de definitieve tegemoetkoming vast te stellen op € 0,- en het ten onrechte betaalde voorschot van het bedrijf terug te vorderen, laat de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand. Dat betekent dat het bedrijf het ten onrechte betaalde voorschot aan de minister moet terugbetalen.