Een AA levert vanaf 2016 accountants- en fiscale diensten aan een groep bedrijven waar onder meer een maatschappelijk georiënteerd klus- en onderhoudsbedrijf onder valt. Vanaf 2019 doet de accountant dat vanuit een ander (eigen) kantoor.
Het klusbedrijf knapt panden op die door een BV worden aangekocht. De klusonderneming is daar zelf voor 33% eigenaar van; er zijn nog twee andere aandeelhouders: dat zijn de vrouw die eigenaar is van de groep bedrijven waar ook het klusbedrijf onder valt (voor 40%) en een BV van haar man (voor 27%).
Fiscale eenheid: geen btw doorbelast
In 2019 wordt overlegd over de groepsstructuur: kan dat niet eenvoudiger? Ook komt ter sprake dat het klusbedrijf btw in rekening brengt bij de vastgoed kopende BV, die deze btw zelf niet kan aftrekken. De AA komt met een advies: vorm een fiscale eenheid voor de btw tussen het klusbedrijf en de vastgoed-BV. ‘Door het vormen van een fiscale eenheid voor de btw zou de doorbelasting tussen [het klusbedrijf] en [de vastgoed-BV] voortaan zonder btw kunnen.’
Om de eenheid te vormen moet de eigenaresse van de klusonderneming via haar BV (de moeder-BV) ook meerderheidsaandeelhouder worden van de vastgoedonderneming. Er wordt gekozen voor ontbinding van die BV op het moment dat er geen vastgoed meer in bezit is en oprichting van een nieuwe BV. Dat gebeurt in mei 2019. De vrouw krijgt 51% van de aandelen en een nieuwe aandeelhouder de rest. De Belastingdienst keurt de constructie goed en vanaf het vierde kwartaal worden de btw-aangiften ingediend op naam van de fiscale eenheid, waarbij alle btw-voorbelasting is afgetrokken.
Fout advies en foute verwerking
In 2020 wisselt de groep bedrijven van accountant en gesprekken over een mogelijke overname leidt tot de conclusie dat er na de vorming van de fiscale eenheid foutieve btw-aangiften zijn ingediend. Het bedrijf van de AA wordt aansprakelijk gesteld. ‘Inmiddels is ons helder geworden dat je advies van 2 april 2019, in samenhang met je mondelinge toelichting daarop, onvolledig en daardoor onjuist was. Je meldde namelijk wel dat de interne doorbelasting […] door de fiscale eenheid voortaan zonder btw zou kunnen, maar je meldde niet dat [het klusbedrijf] hierdoor de voorbelasting op de voor [de vastgoed-BV] ingekochte materialen niet kon verrekenen. Dat heb je toen niet verteld maar belangrijker nog: je hebt dit vervolgens ook niet juist verwerkt. Toen de fiscale eenheid er eenmaal was zijn jullie immers de btw over de ingekochte materialen ‘gewoon’ blijven terugvragen.’ De bedrijven claimen een schadevergoeding van minimaal € 110.338, die eenmaal voor de rechter wordt verlaagd naar iets meer dan een ton. Het schadebedrag bestaat uit onterecht afgetrokken btw, suppletieaangiften, boetes en rente.
Bij de rechter voegen de eisende bedrijven nog toe dat de AA niet heeft verteld dat klus- en vastgoedbedrijf na de vorming van de fiscale eenheid hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elkaars schulden.
Verweer: per saldo geen schade
Het kantoor van de AA stelt dat de bedrijven wel zijn gewezen op de hoofdelijke aansprakelijkheid, die alleen geldt voor de btw-schulden. Bovendien hebben de vastgoed-BV’s nooit btw als voorbelasting in aftrek kunnen nemen. Het klusbedrijf kon de btw over de materialen die het inkocht niet langer in vooraftrek brengen, hoefde daarover ook geen btw meer aan de vastgoed-BV in rekening te brengen, wat daar dus tot een kostenverlaging leidde. Dat gold ook voor de btw over de arbeid. Per saldo viel binnen de fiscale eenheid het kostprijsverhogende effect van de btw over de geleverde arbeid weg.
De btw-aangiftes zijn gedaan op basis van de zelf verzorgde financiële administratie: eventuele fouten komen dus voor rekening van de bedrijven zelf. ‘De btw-aangiften werden slechts met een ‘druk op de knop’ gegenereerd’, aldus het accountantskantoor.
Fiscale eenheid is leidend bij beoordeling
De rechter stelt vast dat het gaat om de schade die de fiscale eenheid als geheel heeft geleden, nu het gevraagde advies ook betrekking had op de hele groep. ‘Gedaagden mochten er daarom bij de advisering van uitgaan dat eiseressen met een wijziging in de groepsstructuur een situatie wilden bereiken waarin per saldo voor de hele groep, waaronder [de vastgoed-BV], een fiscaal voordeel werd behaald. Dat ook is gevraagd om de financiële of fiscale gevolgen voor de verschillende vennootschappen afzonderlijk in kaart te brengen, is niet gesteld of gebleken.’
Effecten niet uiteengezet
De rechter gaat dus mee in het betoog van het kantoor van de AA dat ook de voordelen voor de nieuwe vastgoed-BV in de beschouwing moet worden betrokken. Het gevolg daarvan is dat de argumentatie van de eisende bedrijven direct grotendeels onderuitgaat: ‘Eiseressen hebben niet uiteengezet wat de effecten van het opgevolgde advies zijn voor de fiscale eenheid als geheel. Zij hebben evenmin onderbouwd wat het verschil is tussen de hypothetische situatie zonder advies en de werkelijke situatie met opvolging van het advies. Dit had wel van hen mogen worden verwacht.’ Ze hebben bovendien niets ingebracht tegen de stelling van het accountantskantoor dat het aannemelijk is dat de gevolgen van de fiscale eenheid per saldo, voor de fiscale eenheid, positief zijn geweest. Kortom: enige schade is niet aannemelijk. Daarnaast is al helemaal niet aangegeven dat er schade is geleden door de beweerdelijk niet-vermelde hoofdelijke aansprakelijkheid.
Geen schade
Dat de nadelige gevolgen bij het klusbedrijf terecht zijn gekomen en de voordelen bij de nieuwe vastgoed-BV, staat verder buiten de verhouding met de AA. Daar hoefde het kantoor in de advisering geen rekening mee te houden en de daardoor geleden schade kan niet voor rekening van het accountantskantoor komen. ‘Eiseressen hebben niet gesteld althans onvoldoende onderbouwd dat een andere verdeling van die negatieve btw-gevolgen niet mogelijk was.’
Met betrekking tot de onjuiste btw-aangiften stelt de rechter dat de moeder-BV daardoor geen rechtstreekse schade heeft geleden – althans, de schade is onvoldoende onderbouwd.
Zorgplicht wel geschonden in advies
Wel strekt de zorgplicht van de AA zich gezien de onderlinge verwevenheid van belangen mede uit tot de klus-BV, ook al was de moeder-BV de opdrachtgever. En die zorgplicht is geschonden: er is niet gesproken over de btw-aftrek voor de gemengde kosten en het berekenen van de mate van die aftrek op basis van de omzetverhoudingen. ‘Door desondanks de btw-aangiften vanuit de administratie zonder controle over te nemen en in te dienen, heeft [het accountantskantoor] niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt.’ De fout is niet het gevolg van onjuist aangeleverde gegevens, maar door onvolledige advisering en een gebrek aan controle, zo oordeelt de rechter.
Schadevergoeding uiteindelijk maar enkele duizenden euro’s
Maar de schade is veel lager dan de eisende BV’s doen voorkomen: waren er wel juiste aangiften gedaan, dan had dat voor de btw-teruggave niet uitgemaakt. Alleen zijn er wel suppletieaangiften gedaan en is er een boete plus naheffingsaanslag opgelegd door de fiscus. Het kantoor moet de kosten rondom de boete vergoeden, een bedrag van € 1.000 voor kosten van de supletieaangifte en een bedrag van € 1.500 voor expertisekosten rondom de gevolgen voor de btw. Vorderingen wegens gemiste rente en incassokosten worden afgewezen. In totaal moet het accountantskantoor € 3.977 aan schadevergoeding betalen plus rente.
AA dan ben je geen fiscalist.