De Twentse moet er nu op straffe van een dwangsom aan meewerken dat er alsnog een tweede hypotheekrecht ten gunste van Plus Support wordt gevestigd.
Geldlening
In juni 2022 sloten Plus Support en ondernemer Peter Satink een geldleningsovereenkomst, waarbij Plus Support een bedrag van € 60.000 uitleende aan Satink. Als zekerheid voor de lening zou Plus Support een tweede hypotheekrecht op de woning van Satink verkrijgen. Hoewel dit hypotheekrecht werd toegezegd, werd het niet daadwerkelijk gevestigd. Voordat Plus Support dit recht kon vestigen, had De Twentse voor haarzelf een tweede hypotheekrecht op dezelfde woning laten inschrijven, waarmee zij haar eigen vordering van € 98.229 op Satink veiligstelde.
Kort geding
Op 5 juni werd het faillissement uitgesproken over Satink Classic Car Creations en vier andere bedrijven van de Twentse ondernemer. Plus Support spande daarna een kort geding aan tegen Satink en zijn echtgenote en tegen De Twentse, dat jarenlang de accountant was van de failliete ondernemer.
Bij de rechtbank in Almelo stelt Plus Support dat er met de ondernemer en zijn echtgenote is overeengekomen dat het een tweede hypotheekrecht op hun woning zou krijgen en dat ze deze afspraak moeten nakomen. De geldverstrekker stelt dat de financieel adviseur van De Twentse heeft toegezegd dat het hypotheekrecht zou worden ingeschreven en dat het op deze mededeling mocht vertrouwen. Volgens Plus Support heeft De Twentse in strijd met haar zorgplicht als accountantskantoor gehandeld, althans op onrechtmatige wijze geprofiteerd van de wanprestatie van de ondernemer en zijn echtgenote, door ondanks deze toezegging en wetenschap van die afspraak voor zichzelf een tweede hypotheekrecht op de woning te vestigen. Plus Support stelt dat er recht op te hebben dat de schade wordt hersteld in die zin dat De Twentse en Satink en zijn echtgenote eraan meewerken dat Plus Support alsnog een tweede hypotheekrecht krijgt en het hypotheekrecht van De Twentse opschuift naar een derde hypotheekrecht.
Verweer De Twentse
De Twentse voert aan dat het niet nakomen van de geldleningsovereenkomst volledig voor rekening en risico van de ondernemer en zijn echtgenote als contractspartij komt. De financieel adviseur van De Twentse heeft maar één of twee keer kort gecommuniceerd met Plus Support, had alleen een adviserende (geen realiserende) rol en werkte niet in opdracht van Plus Support. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat hij een toezegging aan haar heeft gedaan. De Twentse heeft pas één jaar en negen maanden na het sluiten van de geldleningsovereenkomst een tweede hypotheekrecht voor haarzelf gevestigd. Dit omdat zij geen enkele betaling heeft ontvangen voor de vele werkzaamheden die zij voor de ondernemer en zijn echtgenote heeft verricht. De Twentse voert aan dat Plus Support lange tijd heeft stilgezeten en heeft nagelaten om ervoor te zorgen dat er een tweede hypotheekrecht voor haar werd gevestigd. Dit terwijl zij op de hoogte was van de slechte financiële situatie van de bedrijven van de heer Satink. De Twentse was niet op de hoogte of de overeenkomst tussen Plus Support en de ondernemer en zijn echtgenote was nagekomen. Het accountantskantoor heeft vanaf midden 2023 namelijk geen werkzaamheden meer voor de ondernemer en zijn echtgenote verricht. Zij mocht erop vertrouwen dat een tweede hypotheekrecht aan haar kon worden verstrekt, althans de ondernemer en zijn echtgenote hadden hier duidelijkheid over moeten geven. Ten slotte voert De Twentse aan dat het gevorderde niet kan worden toegewezen, omdat de eerste hypotheekrechthouder – namelijk de Rabobank – toestemming moet geven voor een wisseling van de rangorde van hypotheekhouders. Het accountantskantoor concludeert dat de vorderingen van Plus Support moeten worden afgewezen, met veroordeling van Plus Support of de ondernemer en zijn echtgenote in de proceskosten.
Oordeel rechtbank
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Plus Support voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorzieningen, zowel voor zover deze tegen De Twentse als tegen de ondernemer en zijn echtgenote zijn ingesteld. De geldverstrekker heeft namelijk onbetwist gesteld dat de kans reëel is dat er op korte termijn vorderingen op de failliete ondernemer zullen ontstaan vanwege de faillissementen van zijn bedrijven (en eventuele bestuurdersaansprakelijkheid) en dat het er daarom belang bij heeft dat er zo snel mogelijk alsnog een tweede hypotheekrecht aan haar wordt verleend.
Wanprestatie
Tussen partijen is niet in geschil dat de ondernemer en zijn echtgenote hun verplichtingen op grond de geldleningsovereenkomst niet zijn nagekomen. Zij hebben namelijk geen tweede hypotheekrecht op hun woning laten vestigen voor Plus Support, terwijl dat wel was afgesproken. Er is dus sprake van een wanprestatie. Daarnaast hebben zij geen betalingen verricht aan Plus Support en is haar vordering in zijn geheel opeisbaar geraakt. Dat Plus Support er recht op en belang heeft dat de ondernemer en zijn echtgenote hun verplichting alsnog nakomen, is door de ondernemer en zijn echtgenote niet weersproken en voldoende aannemelijk geworden.
Profiteren van andermans wanprestatie door De Twentse
Plus Support en De Twentse discussiëren over de vraag of De Twentse onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van deze wanprestatie van de ondernemer en zijn echtgenote. Het accountantskantoor heeft namelijk voor haarzelf een tweede hypotheekrecht op de woning van de ondernemer en zijn echtgenote laten vestigen en profiteert dus van de extra zekerheid voor verhaal van haar eigen vordering op de ondernemer en zijn echtgenote. Dat had niet gekund, als de ondernemer en zijn echtgenote hun afspraak met Plus Support waren nagekomen.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het enkele profiteren van andermans wanprestatie nog geen onrechtmatige daad oplevert. Er is pas sprake van onrechtmatig handelen als de profiterende partij op de hoogte was van de wanprestatie en er daarnaast sprake is van bijkomende omstandigheden die het handelen onrechtmatig maken (zie ECLI:NL:HR:2005:AU5682, r.o. 3.2 en ECLI:NL:HR:2014:740, r.o. 3.4). Omstandigheden die bijvoorbeeld mee kunnen wegen zijn de ernst van het nadeel dat de schuldeiser door de wanprestatie lijdt (mede in verhouding tot het belang van de profiterende partij), de voorzienbaarheid van dit nadeel en de mate waarin de wanprestatie door de profiterende partij is beïnvloed (vgl. ECLI:NL:HR:1985:AG5024, r.o. 3.3).
Onrechtmatig handelen De Twentse
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is er in dit geval sprake van bijkomende omstandigheden die het handelen van De Twentse onrechtmatig maken. Daarbij speelt een rol dat De Twentse als accountant van de ondernemer en zijn echtgenote op de hoogte was van hun financiële problemen, en van de afspraak om Plus Support een tweede hypotheekrecht op hun woning te geven. De financieel adviseur van het accountantskantoor heeft de overeenkomst waar dit in stond namelijk zelf opgesteld.
De Twentse voert aan dat het niet op de hoogte was van de status van de geldleningsovereenkomst op het moment dat het een tweede hypotheekrecht voor haarzelf liet vestigen. Dat is volgens de voorzieningenrechter geen overtuigend argument. Het accountantskantoor, of althans de adviseur, wist wel dat het hypotheekrecht voor Plus Support niet tijdig was ingeschreven – dat blijkt namelijk uit een e-mail van hem van 4 augustus 2022 – en dat er op dat moment ook geen hypotheekrecht voor Plus Support stond ingeschreven. Niet gebleken is dat De Twentse in de periode tussen augustus 2022 en maart 2024 aanwijzingen heeft ontvangen waaruit het kon afleiden dat Plus Support geen belang meer had bij een tweede hypotheekrecht. Het accountantskantoor mocht er ten tijde van de vestiging van het tweede hypotheekrecht voor haarzelf dan ook niet (in ieder geval niet zonder navraag te doen) vanuit gaan dat Plus Support daarbij geen belang meer had.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het in deze omstandigheden voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden vastgesteld dat de vestiging van een tweede recht van hypotheek ten behoeve van haarzelf door De Twentse onrechtmatig is.
Het verweer dat het aan Plus Support zelf is te wijten dat geen tweede hypotheekrecht voor haar is ingeschreven, omdat de geldverstrekker lange tijd heeft stilgezeten terwijl het bedrijf wist dat de financiële situatie van de bedrijven van de ondernemer slecht was, gaat niet op. Toen de termijn voor het vestigen van het hypotheekrecht was verstreken, heeft Plus Support namelijk navraag bij de financieel adviseur van De Twentse gedaan en hij heeft toegezegd dat het hypotheekrecht alsnog zou worden gevestigd. Daarnaast heeft Plus Support onbetwist gesteld dat het meerdere keren mondeling aan de ondernemer en zijn echtgenote heeft gevraagd om het hypotheekrecht alsnog te vestigen. Als al een rechtsgevolg aan dit ‘stilzitten’ zou kunnen worden verbonden, dan moet worden vastgesteld dat een dergelijk ‘stilzitten’ niet aannemelijk is geworden.
Aan het verweer van De Twentse dat Rabobank, als houder van het eerste recht van hypotheek, toestemming zou moeten geven voor een wisseling van de rangorde van hypotheekhouders, wordt voorbijgegaan. Dat doet namelijk niets af aan de medewerkingsplicht van De Twentse en bovendien heeft De Twentse niet toegelicht op welke grondslag Rabobank toestemming zou moeten geven. Uit artikel 3:262 lid 1 BW lijkt te volgen dat die toestemming niet is vereist.
Dwangsommen
De vorderingen van Plus Support worden grotendeels toegewezen. De rechter bepaalt dat De Twentse en de ondernemer en zijn echtgenote alles in het werk moeten stellen om alsnog een tweede hypotheekrecht ten gunste van Plus Support te vestigen. Daarnaast moet het tweede hypotheekrecht van De Twentse worden veranderd in een derde hypotheekrecht. De rechter legt een dwangsom op van € 25.000 ineens en € 2.500 per dag dat De Twentse in gebreke blijft, met een maximum van € 75.000. Voor Satink en zijn echtgenote geldt een vergelijkbare dwangsom. De Twentse wordt daarnaast veroordeeld tot betaling van de proceskosten van Plus Support, die in totaal € 1.693,37 bedragen.
Rechtbank Overijssel, ECLI:NL:RBOVE:2024:5034
Deze cowboys uit ’t Oosten staan er mooi op. Nu nog even een rondje langs de accountantskamer neem ik aan?