De leidraadcasus is een dga met een werkmaatschappij die een holdingstructuur wenst op te zetten. De beoogde structuur kan fiscaal geruisloos tot stand worden gebracht via een gefaciliteerde:
- Aandelenfusie: de directeurgrootaandeelhouder draagt zijn aandelen in de werkmaatschappij over aan een nieuw opgerichte holding die in ruil daarvoor aandelen uitreikt (art. 4.41 jo 3.55 IB).
- Bedrijfsfusie: de werkmaatschappij draagt haar onderneming over aan een nieuw opgerichte dochter, die in ruil daarvoor aandelen uitreikt (art. 14 Wet VPB 1969).
- Juridische moeder-dochterafsplitsing: het gehele vermogen of een deel daarvan van de werkmaatschappij gaat onder algemene titel over naar een nieuw opgerichte dochter, die in ruil daarvoor aandelen uitreikt (art. 14a Wet VPB 1969).
Dan wel via:
Het regime van de fiscale eenheid: de werkmaatschappij richt een dochter op, vormt een fiscale eenheid en laat de onderneming binnen de fiscale eenheid uitzakken naar de dochtermaatschappij (art. 15 Wet VPB 1969).
Voor de vergelijking heb ik voor elk van de mogelijkheden de volgende punten naast elkaar gezet:
- 1. De voorwaarden ten aanzien van de lichamen.
- 2. Het object van overdracht.
- 3. De tegenprestatie.
- 4. Het behoud van de belastingclaim.
- 5. De gevolgen voor de verrekening van bij de werkmaatschappij aanwezige voorfusieverliezen.
- 6. De antimisbruikbepaling.
Ad 1. De lichamen
Voor de aandelenfusiefaciliteit moet, afhankelijk van de vestigingsplaats van de overnemer, een belang van meer dan 50% dan wel van ten minste 90% worden verworven. Daarnaast gelden voor buitenlandse vennootschappen bepaalde rechtsvormvereisten. De bedrijfsfusiefaciliteit kent geen bijzondere voorwaarden ten aanzien van de (rechtsvorm van de) betrokken lichamen. Voor de juridische (af)splitsing gelden wel rechtsvormvereisten. Bovendien moet de verkrijger – in het geval van een moeder-dochterafsplitsing – een nieuw opgericht lichaam zijn. Het fiscale-eenheidsregime kent rechtsvormvereisten en een bezitseis van ten minste 95%.
Ad 2. Het object van overdracht
Ten aanzien van het object van overdracht biedt de aandelenfusie de minste ruimte. Bij deze reorganisatievorm kan er niet voor worden gekozen bepaalde vermogensbestanddelen buiten de overdracht te houden. Deze mogelijkheid bestaat wel bij de bedrijfsfusiefaciliteit, zolang hetgeen wordt overgedragen een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming vormt. De afsplitsingsfaciliteit gaat
op dit punt nog een stap verder en stelt geen eisen aan de over te dragen vermogensbestanddelen. Binnen het regime van de fiscale eenheid gelden in beginsel geen eisen ten aanzien van de over te dragen vermogensbestanddelen, maar voor de verkorting van de sanctietermijn in de antimisbruikbepaling geldt wel de voorwaarde dat een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming wordt overgedragen.
Ad 3. De tegenprestatie
Bij de aandelen-, bedrijfsfusie- en afsplitsingsfaciliteit dient de tegenprestatie te bestaan uit
(uit te reiken) (eigen) aandelen. Een geringe bijbetaling is toegestaan, waarvan de omvang verschilt per regeling. Het fiscale-eenheidsregime kent geen voorwaarden ten aanzien van de tegenprestatie, zij het dat voor de verkorting van de sanctietermijn in de antimisbruikbepaling wel de voorwaarde geldt dat de tegenprestatie (uitsluitend) bestaat uit aandelen.
Ad 4. Belastingclaim
Bij de geruisloze aandelenfusie blijft de belastingclaim op het niveau van de overdragende aandeelhouder en wordt doorgeschoven naar het verkregen aandelenpakket. De belastingclaim schuift bij de gefaciliteerde bedrijfsfusie en afsplitsing met de over te dragen vermogensbestanddelen mee naar de verkrijgende vennootschap. Binnen de fiscale eenheid worden de gevoegde maatschappijen als één belastingplichtige beschouwd.
Ad 5. Voorfusieverliezen
Voorfusieverliezen gaan bij de aandelenfusie niet verloren voor compensatie, omdat de compensabele verliezen en de toekomstige winstcapaciteit bij dezelfde maatschappij blijven. Bij de overdracht van de onderneming in het kader van een gefaciliteerde bedrijfsfusie of afsplitsing worden de verliezen en de winstcapaciteit wel uit elkaar gehaald, met als gevolg dat de bij de overdrager c.q. splitser aanwezige verliezen na de reorganisatie effectief vaak niet meer kunnen worden benut. Dit probleem speelt niet bij een interne reorganisatie binnen een fiscale eenheid met een nieuw opgerichte dochter
(art. 15ae, lid 6, Wet VPB 1969).
Ad 6. Antimisbruikbepaling
Alle regelingen kennen een antimisbruikbepaling. De aandelenfusiefaciliteit is daarin het minst belastend. Deze faciliteit kent geen vervreemdingsverbod. De faciliteiten voor de bedrijfsfusie en de afsplitsing kennen wel een vervreemdingsverbod, met een termijn van drie jaar, in de vorm van een weerlegbaar bewijsvermoeden (indien de aandelen in de dochter binnen drie jaar na de reorganisatie worden verkocht aan een derde geldt het vermoeden van misbruik). De sanctie is dat de faciliteit wordt teruggedraaid. Het regime voor de fiscale eenheid is het meest streng. De sanctie van art. 15ai Wet VPB 1969 (herwaardering van de bij de reorganisatie overgedragen vermogensbestanddelen naar de waarde in het economische verkeer) treedt in werking bij een verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij binnen zes dan wel drie kalenderjaren (de verkorting naar drie jaar geldt, indien de reorganisatie binnen de fiscale eenheid de vorm had van een bedrijfsfusie). Tegenbewijs is daarbij nauwelijks tot niet mogelijk.
Dit is een samenvatting van het artikel Reorganisatiefaciliteiten in de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Het volledige artikel inclusief kennistoets is in oktober in Tijdschrift Familiebedrijven nummer 4 van 2024 verschenen.
Mr. dr. E. Boomsluiter is universitair docent belastingrecht bij Erasmus School of Law.
Deze bijdrage komt uit de AV-Top 50. Dit magazine is verschenen in december 2024. Zie: https://www.accountancyvanmorgen.nl/kennisdoc/av3-2024-av-top-50-2024/
Geef een reactie