Hof: BDO niet aansprakelijk voor ‘te lage’ waardering aandelen, miljoenenclaim afgewezen

De voormalige aandeelhouder in de financiële holding Lucrum B.V. vond onder andere dat BDO tekort is geschoten in haar zorgplicht door een onjuiste “indicative pricing” af te geven voor de aandelen in Lucrum. Maar het hof oordeelt dat de zorgplicht van BDO Corporate Finance zich niet uitstrekte tot de verkoop en dat de beslissing van de aandeelhouder welke prijs daarbij te hanteren daarom voor zijn eigen rekening moet komen. Ook is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de aandeelhouder, in het hypothetische geval dat de waardering van BDO CF niet onjuist geweest zou zijn, een hogere prijs zou hebben gekregen dan zij door middel van de verkoop aan de koper heeft gerealiseerd.

Lucrum

De aandeelhouder was samen met Aiqu Management B.V., een vennootschap van zijn schoonzoon, aandeelhouder en bestuurder van Lucrum. Die laatste vennootschap had verschillende dochterondernemingen, waaronder Raxtar B.V., dat zich specialiseerde in de verhuur van liften. BDO Accountancy en BDO Corporate Finance verleende gedurende een langere periode adviesdiensten aan zowel de aandeelhouder als Lucrum.

Het geschil dat uiteindelijk bij het hof belandde begon in 2018 met “Project Up”, een poging van de twee aandeelhouders (schoonvader en -zoon) om Lucrum aan een derde partij te verkopen. Tijdens dit proces kwam Brandsafway als potentiële koper in beeld. Maar ook Aiqu Management bood aan om de aandelen van de aandeelhouder over te nemen. Dit voorstel werd echter niet geaccepteerd, wat leidde tot een verslechterde onderlinge verhouding tussen de twee aandeelhouders.

Shoot-out-regeling

Een zogeheten shoot-out-regeling moest uitkomst bieden. Dat hield in dat Aiqu een bod zou uitbrengen op de aandelen die de schoonvader in Lucrum hield en dat als hij dat aanbod weigerde, zij de aandelen die Aiqu in Lucrum hield moest overnemen voor de prijs en op de voorwaarden die Aiqu had geboden. Een partner van BDO CF kwam op verzoek met een zogeheten indicative pricing van de aandelen Lucrum, waarin een indicatieve prijs van € 2.456.000 stond voor 50% van Lucrum. Hij gaf daarbij na vragen van beide partijen aan dat dit meer een “hoogover-pricing opstelling” dan een waardering was.

Aiqu bracht daarop een bod van € 3.250.000 voor zowel de aandelen van zijn schoonvader in Lucrum als de aanspraak die hij blijkbaar had op een 50% belang in MABL, een andere vennootschap. De schoonvader wees het bod echter af, en was op grond van de shoot-out-regeling dus gehouden om de aandelen in Lucrum en MABL van Aiqu voor hetzelfde bedrag over te nemen.

Op 1 juli 2019 nam de schoonvader de aandelen van Aiqu in Lucrum en MABL inderdaad over voor € 3.250.000. Op dezelfde dag verkocht hij alle aandelen in Lucrum en MABL Vastgoed (dus zowel de aandelen die hij al hield als de net van Aiqu verworven aandelen) aan Exitum voor € 6.500.000. Het merendeel van de aandelen werd op die dag geleverd tegen betaling van een bedrag van € 4.150.000 dat, zo begrijpt het hof, grotendeels gebruikt is om Aiqu te betalen. De resterende aandelen zouden in drie tranches later onder bepaalde voorwaarden worden geleverd en betaald. Op dat moment had de schoonvader nog een rekening-courantschuld aan Lucrum.

Aansprakelijkstelling

De schoonvader spande daarop een zaak aan tegen BDO Accountancy, BDO Corporate Finance, een partner van BDO CF en een fiscalist bij BDO Accountancy. In zijn vordering eiste hij onder meer een schadevergoeding van € 4.270.500. De zaak draaide onder andere om de vraag of BDO CF tekort is geschoten in haar zorgplicht door een onjuiste (te lage) indicative pricing af te geven voor de aandelen in Lucrum, en door niet te waarschuwen dat deze indicative pricing niet bruikbaar was voor een verkoop van de aandelen. Daarnaast stond ter discussie of BDO CF verplicht was een volledige waardering van Lucrum te maken en of BDO Accountancy een fout heeft gemaakt door het niet tijdig vaststellen van een dividend, waardoor een rekening-courantschuld van de schoonvader aan Lucrum na de verkoop van de aandelen bleef bestaan.

Geen schending zorgplicht BDO

Maar het hof wijst alle vorderingen af. Het hof oordeelt dat BDO CF haar zorgplicht niet heeft geschonden in de verkoop van Lucrum aan Exitum door de aandeelhouder en zijn schoonzoon. De indicative pricing, opgesteld door BDO CF, diende enkel als een voorlopig en intern hulpmiddel tijdens de shoot-out tussen de aandeelhouder en de schoonzoon, en niet als een definitieve waardering voor externe verkoop.

Beide partijen waren bekend met de onderneming en konden zelfstandig besluiten of ze wilden verkopen of kopen op basis van de genoemde prijs. Het voorlopige karakter van de indicative pricing werd duidelijk gemaakt door de summiere inhoud en de daaropvolgende communicatie, waarin BDO CF benadrukte dat het een globale schatting betrof. De aandeelhouder en zijn schoonzoon vroegen ook geen verdere toelichting van BDO CF en maakten geen gebruik van de aangeboden mogelijkheid om meer uitleg te krijgen over de indicative pricing. Dat betekent dat BDO CF geen rol speelde in de verkoop aan Exitum en hen dus niet kon adviseren over het gebruik van de indicative pricing in deze context. Gezien hun eigen twijfels over de waarde, lag het op de weg van de aandeelhouder en zijn schoonzoon om met hun adviseurs te beoordelen of de genoemde prijs geschikt was voor de externe verkoop.

Het hof concludeert dan ook:  “Bij die stand van zaken strekte de zorgplicht van BDO CF zich niet uit tot het adviseren van [appellanten] ten aanzien van een doorverkoop, zelfs niet als voorzienbaar was dat [appellante1] de overname van de aandelen Lucrum zou moeten financieren en mogelijk aandelen zou doorverkopen. BDO CF hoefde in deze omstandigheden ook niet specifiek te waarschuwen dat deze indicative pricing geen echte waardering was, dat de (externe verkoop-)waarde ernstig zou kunnen afwijken of dat de indicative pricing niet voor een doorverkoop gebruikt kon worden.”

Ook op andere gronden ziet het hof geen aansprakelijkheid van BDO. Zo is volgens het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat een waardering van Lucrum per 1 januari 2019 ten tijde van de shoot-out zou zijn uitgekomen op een bedrag in de orde van grootte van € 11.956.000, en dat als schoonvader en -zoon zouden hebben besloten om af te zien van de shoot-out, de schoonvader dan een prijs voor hun aandelen zouden hebben ontvangen conform die (veel) hogere waardering.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2024:7952