De constructie werd in 2013 door de fiscus verworpen, met een schikking van een kleine twee miljoen euro tot gevolg. Jaren later bevestigt het gerechtshof Den Haag nu dat BDO tekortschoot als adviseur, en aansprakelijk is voor een deel van de schade.
In 2002 overleed de vader van vier broers en liet een vermogen van bijna 15 miljoen euro na, grotendeels ondergebracht in een Luxemburgse beleggingspolis via ABN Amro. Zijn echtgenote kreeg het vruchtgebruik over de gehele erfenis. BDO trad al meer dan twintig jaar op als fiscaal en financieel adviseur van de familie, waaronder ook voor vennootschappen waarin een van de broers bestuurder was.
Fiscaal advies BDO
Op verzoek van een van de broers gaf BDO fiscaal advies namens hun moeder, met als doel de belastingdruk bij vererving te verminderen. BDO stelde voor om gebruik te maken van een zogenaamde Antilliaanse constructie: het oprichten van een Stichting Particulier Fonds (SPF), een rechtspersoon naar Antilliaans recht waarin vermogen kan worden ondergebracht zonder sociaal of ideëel doel. Volgens BDO kon het vermogen onbelast worden geschonken aan de SPF (die de naam Nieuwpoort kreeg), die vervolgens zonder belastingdruk kon schenken aan de kinderen of kleinkinderen. Hiermee zou zowel erfbelasting bij overlijden van de moeder als schenkbelasting worden vermeden.
In de praktijk pakte deze constructie echter nadelig uit. De Belastingdienst accepteerde de constructie niet en oordeelde dat de familie feitelijke beschikkingsmacht had over het vermogen van SPF Nieuwpoort. Daarom was het vermogen belast. Uiteindelijk werd er tussen de familie en de fiscus een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond daarvan moesten de vier broers en hun echtgenoten elk 139.090 euro betalen. De kleinkinderen samen moesten zelfs 1.381.546 euro afdragen. De broers stelden BDO daarop aansprakelijk voor de schade die het gevolg was van het mislukte fiscale advies.
Rechtbank
De rechtbank Rotterdam oordeelde al in 2018 dat BDO in beginsel aansprakelijk was voor de ontstane schade. Wel achtte de rechter sprake van eigen schuld aan de kant van de broers, onder meer omdat zij zich al meer dan twintig jaar lieten adviseren door ‘huisaccountant’ BDO. Pas jaren later werd de definitieve schuldverdeling vastgesteld: de broers werden verantwoordelijk gehouden voor 20% van de schade, en BDO voor de resterende 80%. De rechtbank bepaalde dat BDO uiteindelijk een bedrag van 462.552,13 euro moest betalen aan de broers en hun echtgenoten.
Een aanvullende vordering van de kleinkinderen werd door de rechtbank afgewezen. Volgens de rechter viel de vraag of de kleinkinderen zelfstandig recht hadden op schadevergoeding buiten het bereik van de door de broers aangespannen procedure. Daarmee bleef het uiteindelijke schadebedrag beperkt tot wat aan de broers en hun partners was toegekend.
Hoger beroep: tussenarrest
BDO ging daarna in hoger beroep tegen de veroordeling. Het hof Den Haag deed eerder al een tussenuitspraak, blijkt nu uit de einduitspraak. Dat tussenarrest lijkt nooit te zijn gepubliceerd. Wel wordt duidelijk dat het hof daarin onder andere al concludeerde dat niet is gebleken dat BDO SPF Nieuwpoort juridisch ondeugdelijk heeft vormgegeven. Het is volgens het hof wel mogelijk dat de fiscus uit de feitelijke uitvoering van de constructie c.q. uit gedragingen van de moeder of broers zou kunnen afleiden dat – ongeacht de juridische structuur van de SPF – de moeder (of de broers) de beschikkingsmacht over het vermogen de facto hebben behouden. Op BDO rustte de verplichting om – voor zover dit voor het accountantskantoor in redelijkheid mogelijk was – door middel van begeleiding, advies en informatie zoveel mogelijk te voorkomen dat de Belastingdienst uit gedragingen van de moeder en/of de broers redelijkerwijs zou kunnen afleiden dat de beschikkingsmacht over het vermogen bij de moeder was gebleven.
De broers kwamen met elf gedragingen waarmee BDO volgens hen tekort is geschoten. In het tussenarrest zijn deze verwijten besproken. Om definitief uitspraak te kunnen doen vroeg het hof de partijen nog om opheldering en bewijslevering op enkele punten.
Einduitspraak: feitelijke beschikkingsmacht
Aan de hand daarvan komt het hof nu tot een eindoordeel. BDO schiet daar na jaren procederen maar weinig mee op, want de conclusie luidt nog steeds dat het accountantskantoor tekort is geschoten:
In het tussenarrest heeft het hof, als gezegd, overwogen dat op BDO de verplichting rustte door middel van begeleiding, advies en informatie zoveel mogelijk te voorkomen dat de Belastingdienst uit gedragingen van de moeder en/of [verweerders] redelijkerwijs zou kunnen afleiden dat de beschikkingsmacht over het vermogen bij de moeder was gebleven. Daarbij heeft te gelden dat niet aannemelijk is dat de Belastingdienst op grond van een enkele (kleine) aanwijzing redelijkerwijs tot deze conclusie zou komen. Uit het rapport van 5 september 2013 van de Belastingdienst blijkt dat de Belastingdienst zich op het standpunt heeft gesteld dat een veelheid van omstandigheden gezamenlijk het beeld oproept dat de beschikkingsmacht bij de moeder is gebleven. Niet iedere omstandigheid is daarbij van even groot gewicht en niet iedere omstandigheid is aan BDO toe te rekenen, in die zin dat deze omstandigheid zich als gevolg van het tekortschieten van BDO heeft kunnen voordoen.
In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat zowel de kwestie van de tweede managementovereenkomst als de kwestie van de e-mail van 18 augustus 2009 sterke aanwijzingen vormen dat [verweerders] de beschikkingsmacht over het vermogen van SPF Nieuwpoort hebben behouden. Hiervoor is echter overwogen dat BDO uitsluitend ter zake van de e-mail van 18 augustus 2019 is tekortgeschoten.
In het tussenarrest heeft het hof nog een aantal andere omstandigheden geïdentificeerd die een indicatie vormen dat de moeder en/of [verweerders] invloed konden uitoefenen op Intertrust:
- De moeder had een vertrouwensband met de leden van de Raad van Advies, onder wie [betrokkene 2] , die werkzaam was bij BDO. De ondertekening van de eerste managementovereenkomst door de leden van de Raad van Advies namens de moeder vormt een indicatie dat de moeder via de Raad van Advies invloed kon uitoefenen op Intertrust.
- De omstandigheid dat [betrokkene 1] (werkzaam bij BDO) in 2007 aan Intertrust heeft geschreven dat de [familie] niet wenste dat The United Trust Company N.V. bestuurder van SPF Nieuwpoort zou worden, kan een indicatie vormen dat de beschikkingsmacht over het vermogen van de SPF bij de familie lag.
- De omstandigheid dat de [familie] – via BDO – ruimschoots in de gelegenheid was haar wensen over eventuele uitkeringen door te geven aan de Raad van Advies en dat de familie werd geïnformeerd over de besluitvorming, kan bijdragen aan de conclusie van de Belastingdienst dat uit gedragingen van de moeder en/of [verweerders] volgt dat de beschikkingsmacht over het vermogen bij de moeder is gebleven.
Ook in deze drie gevallen geldt dat BDO tekort is geschoten in haar begeleiding en advies door de [familie] onvoldoende indringend erop te wijzen dat de Belastingdienst deze gedragingen zou kunnen opvatten als ‘behoud van de beschikkingsmacht’. Alles bij elkaar genomen, is het hof van oordeel dat de hiervoor genoemde tekortkomingen van BDO ertoe hebben geleid dat de Belastingdienst uit de gedragingen van de moeder en/of [verweerders] heeft kunnen afleiden dat de beschikkingsmacht over het vermogen bij de moeder is gebleven. Dit brengt mee dat BDO aansprakelijk is voor de door [verweerders] geleden schade.
(Belasting)schade en eigen schuld
Voor wat betreft de omvang van de (belasting)schade en de eigen schuld van de familie vinden de verweren in hoger beroep van beide kanten geen gehoor bij het hof. De familie voerde aan dat er geen reden is om eigen schuld van hen aan te nemen. Het hof ziet dat echter anders:
Anders dan [verweerders] aanvoeren heeft BDO aanvankelijk wel degelijk indringend gewaarschuwd voor de gevaren van de constructie als de [familie] zou proberen invloed uit te oefenen op het reilen en zeilen van de SPF. Ook de opzet van de constructie zou zo veel mogelijk moeten voorkomen dat de uiteindelijk belanghebbenden zich zouden bemoeien met de SPF. De [familie] heeft dat op een aantal momenten toch gedaan. Hoewel dit BDO zwaarder valt aan te rekenen dan [verweerders] is een zekere mate van eigen schuld toch op zijn plaats. Gelet op alle omstandigheden is het hof van oordeel dat een eigen schuld percentage van 20 gerechtvaardigd is.
Aan de andere kant ziet het hof ook geen reden om BDO op dat punt verder tegemoet te komen:
Naar het oordeel van het hof is er geen reden om een hoger eigen schuld percentage aan te nemen dan 20%. Het beroep van BDO op de billijkheidscorrectie gaat evenmin op. Het hof acht daarbij van belang dat BDO in verhouding tot [verweerders] als professionele partij heeft te gelden. Zij is degene die de oprichting van een SPF heeft voorgesteld en zij behoorde te weten welke risico’s de [familie] liep als zij niet heel zorgvuldig te werk zou gaan in relatie tot Intertrust en SPF Nieuwpoort. Dat de schade mede kan worden toegerekend aan de [familie] omdat zij in weerwil van de waarschuwingen die BDO bij de totstandkoming van de overeenkomst in duidelijke bewoordingen heeft gegeven, heeft gehandeld als hiervoor is beschreven, betekent echter niet dat het percentage eigen schuld meer dan 20 is. Ook de billijkheid eist niet dat er van een ander, hoger, percentage moet worden uitgegaan.
Conclusie
Het hoger beroep van BDO slaagt wel voor zover het gaat om een veroordeling door de rechtbank tot betaling van € 21.830,16. Daarom vernietigt het hof op dit punt het vonnis, dat voor het overige wordt bekrachtigd. De rechtbank heeft een all in bedrag van € 462.552,13 toegewezen, te weten 80% van (viermaal € 139.090,- + € 21.830,16). In plaats veroordeelt het hof BDO tot betaling van 80% van viermaal € 139.090,- = € 445.088,-.
Gerechtshof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2025:896
Geef een reactie