De eigenaar van een BV overlijdt in maart 2020. Het bestuur van het bedrijf was sinds 2018 in handen van zijn twee zoons. De onderneming was een boerenbedrijf dat bestond uit een holding die met vier BV’s een fiscale eenheid vormde. Eind 2018 zijn de activiteiten, die ook bestonden uit het ontwikkelen van watertechnische systemen, overgegaan naar een nieuw opgerichte vijfde BV, die vervolgens de aandelen weer heeft overgedaan aan twee andere nieuw opgezette BV’s, waarin de overleden eigenaar direct de aandelen hield.
Aandelenoverdracht
Het jaar erop zijn de aandelen in de nieuwe BV’s met gebruikmaking van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) geschonken aan de zoons. De holding heeft de advieskosten rondom die aandelenoverdracht (€ 31.472) in mindering gebracht op het resultaat, maar de aftrek is geweigerd door de Belastingdienst.
Volgens de holding is dat onterecht: het zijn zakelijke kosten, want de bedrijfsopvolging vond plaats in het kader van de continuïteit van de onderneming. De advisering om gebruik te kunnen maken van de BOR ziet erop dat de holding kon worden overgedragen aan de zoons zonder dat zij in liquiditeits- dan wel continuïteitsproblemen komt. Er was dus geen sprake van aandeelhoudersbelang, vindt de holding.
De fiscus vindt dat de aandeelhouder zijn vermogen, waaronder de aandelen, wilde overdragen aan zijn kinderen en die wens raakt de vennootschap niet. Met de BOR hebben de aandeelhouder en de twee zoons een aanzienlijk belastingvoordeel in privé. De BOR-advieskosten ontberen een zakelijk karakter. Dat de juridische afsplitsing fiscaal gefaciliteerd heeft plaatsgevonden, doet daar niet aan af, aldus het verweer van de Belastingdienst.
Bovendien zou er geen sprake zijn geweest van continuïteitsproblemen, want de aandeelhouderswissel heeft betrekking op twee nieuwe BV’s. Met beleggingstegoeden had de holding de verschuldigde inkomstenbelasting kunnen betalen als de BOR niet was toegepast. De benodigde dividenduitkering raakt het vermogen van de ondernemingsactiviteiten niet.
Schenking raakt onderneming niet
De rechter stelt dat uitgaven door een vennootschap alleen een zakelijk karakter ontberen als zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de ondernemer. De fiscus moet bewijzen dat dat zo is.
In dit geval lukt dat: de aandeelhouder wilde zijn aandelen overdragen aan zijn zoons en heeft kosten gemaakt voor advies. “Deze kosten zijn dus opgeroepen door de wens van de aandeelhouder om zijn aandelen te schenken. Daarnaast is deze advisering nodig geweest om de BOR te kunnen toepassen en daarmee in privé een belastingvoordeel te genieten.” De schenking raakt de onderneming op geen enkele wijze, aldus de rechter. “Hierbij geldt dat het voor belanghebbende (de holding, red.) in beginsel niet relevant is wie haar aandeelhouder is. Dat de (indirect) geschonken ondernemingen kunnen worden geïntegreerd in de structuur van de zonen en daarmee voordelen genieten, leidt niet tot een andere conclusie. De betreffende ondernemingen werkten namelijk al samen met belanghebbende voordat zij (indirect) werden gehouden door de zonen van erflater. De gestelde voordelen waren dus voor (een groot deel) al aanwezig zonder dat het noodzakelijk was om de aandelen aan de zonen van erflater te schenken.”
Aftrek advieskosten en afsplitsing twee verschillende dingen
In de parlementaire geschiedenis is niets opgenomen over de vraag of BOR-advieskosten ten laste van de winst kunnen worden gebracht. “Naar het oordeel van de rechtbank dient de vraag in een concreet geval aan de hand van de specifieke feiten en omstandigheden te worden getoetst. Deze toets staat los van de rechtvaardiging voor de invoering van de BOR.”
Bovendien heeft de fiscaal gefaciliteerde afsplitsing van de ondernemingen geen relatie met de vraag of de advieskosten in aftrek gebracht kunnen worden, besluit de rechter. “Dat aan een (af)splitsing hoofdzakelijk zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, brengt niet uit zichzelf mee dat de gemaakte kosten niet gemaakt kunnen zijn ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder.”
De BOR-advieskosten mogen dus niet in aftrek worden gebracht.
Rechtbank Gelderland, 20 augustus 2025 (gepubliceerd 22 oktober 2025)
Het zal slechts zelden voorkomen dat de (persoonlijke) belangen van de aandeelhouder(s) niet de primaire en meest belangrijkste reden is om de BOR te gaan denken. De rechtbank laat toch een klein luikje openstaan om ook het mogelijk zakelijke belang te waarderen.