Een dga is via een stichting enig aandeelhouder van een BV die enig aandeelhouder is van twee andere BV ’s en 95% van de aandelen bezit van een vierde BV. De BV van de dga is een houdstervennootschap die daarnaast eigenaar is van machines en installaties die voor de productie van sieraden werden verhuurd aan de drie andere BV ‘s. In augustus 2018 verkoopt de dga het pand waarvan hij eigenaar was en dat werd verhuurd aan zijn eigen BV en aan de aan de BV gelieerde BV‘s.
Schijnlening of bodemloze put lening?
Een paar dagen na de verkoop maakt de dga van zijn privébankrekening een bedrag van € 150.000,- en een bedrag € 118.500,- over naar de bankrekening van zijn BV via een rekening-courant. In een addendum dat hoort bij de rekening-courant is onder meer opgenomen dat de looptijd van de overeenkomst onbeperkt is en dat er op basis van het tarief “wettelijke rente” rente berekend wordt over de stand van de rekening-courant.
In 2019 en 2020 gaan de BV ’s failliet. De dga brengt de vordering op de BV op in het faillissement. In zijn aangifte IB/PVV over 2018 neemt de dga, in verband met het faillissement van de BV, een bedrag van € 271.135,- (€ 268.500,- + de bijgeschreven rente) als afwaardering van zijn vordering op de BV in aanmerking. Die afwaardering wordt door de inspecteur niet geaccepteerd.
In geschil voor de rechtbank Den Haag en later voor het gerechtshof Den Haag is of sprake is van een lening en als dat zo is of deze lening zakelijk is en kan worden afgewaardeerd. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat de rekening-courant overeenkomst een bodemloze put lening, dan wel een schijnlening of een deelnemingslening vormt en dat daarom geen sprake is van een lening, maar van een (informeel) kapitaalverstrekking.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het verstrekken van de lening reeds duidelijk was dat die niet zou kunnen worden terugbetaald. De inspecteur heeft ook niet aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de dga en de BV ondanks de rekening-courant overeenkomst en het addendum, in werkelijkheid de bedoeling hadden een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. Van een bodemloze putlening of een schijnlening is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
De inspecteur heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een deelnemerschapslening. Aan de voorwaarde dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst. Of wanneer de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. In het addendum wordt de rente gekoppeld aan de wettelijke rente. Uit niets blijkt dat die op enigerlei wijze afhankelijk was van de resultaten van de BV.
Structurele verliezen en negatief eigen vermogen
De inspecteur heeft echter wel met betrekking tot de rekening-courant vordering aannemelijk gemaakt dat sprake is van een onzakelijke lening. In de jaren 2015 tot en met 2017 zijn door de BV structurele verliezen geleden en is jarenlang sprake van een negatief eigen vermogen. De financiële positie van de BV was dan ook op het moment dat de dga in augustus 2018 € 265.000,- aan de BV verstrekte slecht. De dga heeft ook geen enkele vorm van zekerheid bedongen.
Naar het oordeel van de rechtbank kan geen rente worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden. De dga heeft dan ook bij de geldverstrekking in augustus 2018 een debiteurenrisico gelopen die een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en heeft hiermee onzakelijk gehandeld. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de dga dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de BV in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen en dat de lening onzakelijk is.
At arm’s length’ beginsel
Voor het oordeel van de rechtbank dat de geldverstrekking een onzakelijke lening vormt voegt het hof daaraantoe dat in het geval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm’s length’ beginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening zal moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal, behalve het rentepercentage, uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening).
Als geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de schuldenaar, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de schuldeiser een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Een eventueel verlies op de geldlening kan dan, naar het oordeel van het hof, niet op het resultaat van de schuldeiser in mindering worden gebracht.
Onafhankelijke derde zou debiteurenrisico niet nemen
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de inspecteur is geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Het hof acht het van belang dat de BV structurele verliezen heeft geleden en dat tevens sprake was van een negatief eigen vermogen. Daar komt bovenop dat de in (het addendum bij) de rekening-courantovereenkomst opgenomen zekerheden geen hier in aanmerking te nemen zekerheid vormen. De stelling van de dga dat de curator bij de verkoop van de ondernemingen ernstig steken heeft laten vallen, kan daaraan niet afdoen omdat die stelling verder niet nader is onderbouwd. Verder is gesteld noch gebleken dat door de dga zekerheden zijn bedongen.
Gelet op deze omstandigheden heeft de inspecteur naar het oordeel van het hof aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het verstrekken van de gelden aan de BV het risico daarvan zodanig hoog was dat geen (niet winstafhankelijke) rente kon worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de BV onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarom moet worden verondersteld dat bij die verstrekking een debiteurenrisico is gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen en moet ervan worden uitgegaan dat de dga dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de BV in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.
Het hof is van oordeel dat er sprake is van een onzakelijke lening in de tbs-sfeer waarbij het afwaarderingsverlies niet op het resultaat in mindering kan worden gebracht. Het hoger beroep is daarmee ongegrond.
Gerechtshof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2026:350
Geef een reactie