Het Nederlandse faillissementsbeeld oogt rustig. Waar 2013 in volle financiële crisis nog circa 10.000 faillissementen telde, schommelt het jaarlijkse aantal de laatste jaren rond de 4.000. Europees gezien is dat een gunstig getal. Toch is het beeld minder eenduidig dan die statistiek suggereert. Het aantal uitschrijvingen bij de Kamer van Koophandel stijgt namelijk juist, terwijl het aantal starters eerder afneemt. Hoeveel ondernemingen via een (informele) reorganisatie uit beeld blijven of via stille beëindiging hun einde vinden, is moeilijk te kwantificeren. Per saldo lijkt het aantal bedrijven in Nederland niet af te nemen.
Tegelijk lezen we met regelmaat over druk op de economische groei en ondernemers die het zwaar hebben. Beide observaties laten zich verzoenen. Niet elk bedrijf in zwaar weer eindigt in een faillissement, maar dat betekent niet dat de zorg onterecht is. De vraag is wie signaleert wanneer een onderneming uit balans raakt. In de praktijk is dat zelden de bestuurder zelf, althans niet als eerste. Het zijn de accountant en de administrateur die zien dat een btw-aangifte niet tijdig binnenkomt, dat de jaarrekening wordt uitgesteld of dat marges teruglopen. Uitstelgedrag is vaak een signaal van een onderliggend probleem, ook al hoeft dat niet altijd zo te zijn.
Richtlijn (EU) 2026/799: een aangifteverplichting met ruimte
Op 30 maart 2026 nam de Raad van de Europese Unie de Richtlijn (EU) 2026/799 aan, die bepaalde aspecten van het insolventierecht in de 27 lidstaten harmoniseert. Het Europees Parlement had de tekst eerder in maart al goedgekeurd. Lidstaten hebben 2 jaar en 9 maanden om de richtlijn te implementeren, wat neerkomt op een effectieve datum begin 2029. De richtlijn richt zich onder meer op vorderingen tot nietigverklaring (pauliana), het opsporen van activa, een pre-packprocedure en op schuldeiserscomités. Voor de hier besproken praktijk is vooral Titel V relevant, die de aangifteverplichting voor bestuurders regelt.
In de kern verplicht die titel lidstaten ervoor te zorgen dat bestuurders binnen maximaal drie maanden nadat zij wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat de vennootschap insolvent is, een verzoek tot opening van een insolventieprocedure indienen. Doen zij dat niet, dan zijn zij civielrechtelijk aansprakelijk voor de schade die schuldeisers daardoor lijden. Wel kan deze verplichting worden ingevuld door alternatieve maatregelen die een gelijkwaardige bescherming van de gezamenlijke schuldeisers bieden, bijvoorbeeld herstelmaatregelen door aandeelhouders of een publieke kennisgeving in een register waarmee schuldeisers zelf een procedure kunnen verzoeken. Nederland heeft zich tijdens de onderhandelingen actief ingespannen om de zuivere ‘duty to file’ om te buigen naar een ruimer geformuleerde ‘duty to act’. Dat is in de eindtekst niet als zodanig gerealiseerd, maar Nederland heeft wel bedongen dat lidstaten het begrip insolventie binnen de richtlijn zelf mogen definiëren en dat de alternatieve invulling expliciet is opgenomen.
Wat dit betekent voor het Nederlandse kader
De richtlijn raakt een gevoelig punt in het Nederlandse stelsel. Hier bestaat geen wettelijke plicht om het eigen faillissement aan te vragen of een herstructurering te starten op het moment dat de continuïteit onder druk staat. Sterker, het bestuur van een besloten vennootschap is daartoe alleen bevoegd met toestemming van de aandeelhouders (artikel 2:246 BW). De norm wordt feitelijk gevormd door de jurisprudentie over bestuurdersaansprakelijkheid en in het bijzonder door de Beklamel-norm: een bestuurder mag geen verplichtingen meer aangaan namens de onderneming wanneer hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de onderneming deze niet zal kunnen nakomen en geen verhaal biedt aan de wederpartij. Voorwaarde voor aansprakelijkheid blijft dat de bestuurder daarvan een ernstig persoonlijk verwijt te maken valt. Daarmee komt het Nederlandse recht in de praktijk dicht in de buurt van een handelingsplicht: hoe dichter de onderneming aan een mogelijk faillissement schuurt, hoe terughoudender de bestuurder moet handelen.
Hoe Nederland deze richtlijn precies zal omzetten is nu nog open. Aansluiting bij een harde driemaandentermijn ligt niet voor de hand zolang Nederland de Beklamel-norm als sterke materiële norm wenst te behouden en gebruik kan maken van de in de richtlijn opgenomen alternatieve invulling. Aannemelijk is wel dat de positie van bestuurders bij dreigende insolventie scherper zal worden gemarkeerd dan nu het geval is, met meer aandacht voor transparantie naar schuldeisers en voor het tijdig nemen van zichtbare stappen.
Wat betekent dit voor accountant en ondernemer?
Aandacht voor continuïteit gaat om meer aandacht vragen. Voor het hier en nu enkele praktische lijnen. Niet elke tegenvaller is een red flag. Wel is van belang dat een bestuurder gaat sturen op het moment dat de onderneming op de toppen van haar kunnen presteert en niet pas wanneer de spiraal omlaag al is ingezet. In dat laatste geval is de kans op vrije val groot.
Als de liquiditeit terugloopt en periodiek geschoven moet worden met betaaltermijnen of ruimte gezocht moet worden in een rekening-courantfaciliteit, hoort er een alarm af te gaan. De administratieve discipline moet dan juist worden aangescherpt. Een maandelijks kasstroomoverzicht is in zo’n situatie geen luxe maar noodzaak om zicht te houden op de feitelijke ruimte.
Houd daarbij het tijdig deponeren van jaarrekeningen scherp in beeld. Te laat deponeren wordt aangemerkt als onbehoorlijk bestuur en levert bij een opvolgend faillissement zonder meer een grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid op, tenzij de bestuurder zich kan disculperen. Dit is een van de meest voorkomende dossierpunten in aansprakelijkheidsprocedures, terwijl het zich relatief eenvoudig laat voorkomen.
Bij selectieve betalingen geldt dat de wet een rangorde kent. De fiscus neemt daarin een bijzondere positie in. Het laten oplopen van fiscale verplichtingen zonder tijdige melding van betalingsonmacht kan tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden voor het onbetaalde deel van de aanslagen. In de praktijk zien wij regelmatig dat ondernemers in een liquiditeitskrap moment juist geneigd zijn de fiscus even te laten oplopen ten gunste van crediteuren waarmee de operationele relatie bestaat. Dat is een begrijpelijke maar risicovolle keuze.
Wanneer financiers vragen gaan stellen of zekerheden willen uitwinnen, is het kantelpunt vaak al bereikt. De wens om door te gaan komt dan onder druk te staan van de feitelijke ruimte die financiers nog willen geven en van de plicht om hen waar zij zekerheden hebben voorrang te verlenen.
Tijdig sturen, tijdig spreken
In de kern komt het neer op tijdig sturen en tijdig communiceren met schuldeisers. Voor ondernemingen die in de basis gezond zijn maar door een opgelopen last in de problemen komen, biedt een herstructurering, minnelijk of via de WHOA, reële ruimte. Voorwaarde is dat tijdig wordt ingegrepen, dat lopende verplichtingen worden nagekomen en dat voor de oudere opgelopen schulden een regeling kan worden getroffen.
De komende jaren krijgt de implementatie van Richtlijn (EU) 2026/799 vorm. Of Nederland kiest voor een formele aangifteplicht of voor de alternatieve invulling met transparantie en zichtbare beschermingsmaatregelen, vaststaat dat de positie van bestuurders bij dreigende insolventie nadrukkelijker zal worden gemarkeerd. Wat nu al duidelijk is, is dat een geordende administratie en het tijdig nemen van de juiste beslissingen geen formaliteit zijn maar een wezenlijk onderdeel van behoorlijk bestuur. Een externe adviseur kan daarbij helpend zijn, juist omdat de eigen blik vaak gekleurd is door betrokkenheid bij de zaak en de emotie van het moment. Een buitenstaander kijkt anders, meer vanuit de zakelijke afweging.
De boodschap aan ondernemers en hun adviseurs is daarmee eenvoudig. Ken uw onderneming, herken de signalen en handel tijdig. Oplopende schulden vormen niet de kern van het probleem. De kern zit in de wijze waarop daarop wordt gereageerd en in het moment waarop dat gebeurt. Voor de accountant ligt hier een uitgesproken rol, die met de implementatie van de Europese richtlijn naar verwachting verder aan gewicht zal winnen.
Mr. Benne van Leeuwen is advocaat bij VLDW Advocaten en gespecialiseerd in herstructurering, insolventie en bestuurdersaansprakelijkheid.
Jan Wietsma AA is partner bij MKB – kredietcoach en gespecialiseerd in herstructurering, ondernemerschap en financieren.
Wil je leren hoe je als accountant ondernemingen adequaat adviseert en begeleidt bij continuiteitsvraagstukken? Volg dan de leergang Herstructureringsdeskundige MKB die dit najaar voor de achtste keer wordt georganiseerd.
Geef een reactie